Prepoved konkurence v delovnopravni zakonodaji obsega konkurenčno prepoved in konkurenčno klavzulo, povezuje pa se tudi z obveznostjo varovanja poslovne skrivnosti. Vse navedeno lahko uvrstimo v delavčevo splošno obveznost lojalnosti do delodajalca, ki jo lahko ta upravičeno pričakuje od delavca, posledično pa se povezuje tudi s splošno prepovedjo škodljivega ravnanja, ki jo določa že 37. člen Zakona o delovnih razmerjih1.
Prepoved povzročanja škode je namreč eno izmed temeljih načel pogodbenega prava. Prepoved konkurence je lastna vsakemu delovnemu razmerju, zato se ji delavec ne more izogniti. Dogovor o konkurenčni klavzuli pa je odvisen od volje delavca in delodajalca ter ni nujno vključen v vsebino pogodbe o zaposlitvi.
Namen urejanja prepovedi konkurence v delovnih razmerjih je v varovanju delodajalčevih poslovnih interesov, ki jih delodajalec povsem nesporno varuje že v času trajanja delovnega razmerja delavca pri njem (konkurenčna prepoved), redkost pa niso niti primeri, ko se delodajalec in delavec dogovorita za prepoved konkuriranja oz. konkurence tudi v določenem obdobju po prenehanju delovnega razmerja med njima (konkurenčna klavzula).
Konkurenčno prepoved oziroma zakonsko prepoved opravljanja konkurenčne dejavnosti ZDR-1 ureja v 39. členu. V njem določa, da delavec v času trajanja delovnega razmerja brez pisnega soglasja delodajalca ne sme za svoj ali tuj račun opravljati del ali sklepati poslov, ki sodijo v dejavnost, ki jo dejansko opravlja delodajalec, in pomenijo ali bi lahko pomenili konkurenco za delodajalca.
Konkurenčna prepoved v smislu ZDR-1 se torej nanaša na čas trajanja delovnega razmerja delavca pri delodajalcu, v katerem lahko delodajalec od delavca upravičeno pričakuje lojalnost. Ravno v časovni komponenti je ključna razlika med konkurenčno prepovedjo in konkurenčno klavzulo – ta je relevantna v času po prenehanju delovnega razmerja delavca pri delodajalcu, kot bo podrobneje predstavljeno v nadaljevanju.
Iz zakonske določbe izhaja, da je konkurenčna prepoved prepoved delavcu, za upoštevanje katere ni bistvena določitev v sami pogodbi o zaposlitvi. Delavca konkurenčna prepoved zavezuje v trenutku sklenitve delovnega razmerja po samem zakonu. Tudi Vrhovno sodišče Republike Slovenije je že presodilo, da spoštovanje konkurenčne prepovedi spada med zakonsko določene pravice in obveznosti delavca iz delovnega razmerja. Ravno zaradi take narave konkurenčne prepovedi delavcu za spoštovanje te prepovedi niti ne pripada posebno plačilo oz. nadomestilo. Šteje se namreč, da je to že zajeto v osnovni plači delavca.2 V pogodbi o zaposlitvi, kolektivni pogodbi oz. v splošnih aktih delodajalca pa je lahko konkurenčna prepoved določena natančneje, primeroma lahko npr. tudi predvidi, opravljanje katerih del ali sklepanje katerih oz. kakšnih poslov šteje kot opravljanje konkurenčne dejavnosti, ali opredeli posledice kršitve konkurenčne prepovedi ipd. Vsekakor pa mora konkurenčna prepoved, tudi ob podrobnejšem urejanju v pogodbi o zaposlitvi, kolektivni pogodbi in splošnih aktih delodajalca, ostati v okviru zakonske opredelitve.
O kršitvi konkurenčne prepovedi lahko govorimo le, če delavec za opravljanje take dejavnosti (ki izpolnjuje vse preostale kriterije opravljanja konkurenčne dejavnosti) ni imel soglasja delodajalca. Če delavec meni, da bi delo, ki ga želi opraviti oz. opravljati, ali posel, ki ga želi skleniti, lahko pomenilo konkurenčno ravnanje, lahko delodajalca zaprosi za soglasje. Soglasje, ki ga delodajalec da delavcu, je praviloma dano za opravljanje posamezne dejavnosti oz. opravo posameznega posla, posledično pa delavcu dovoljuje le opravljanje dejavnosti, na katero se soglasje nanaša, in v mejah, ki jih soglasje določa, oz. za posle, na katere se nanaša. Če ravnanje delavca ne izpolnjuje kriterijev za konkurenčno ravnanje, pa je delavec pri svojem ravnanju prost in neodvisen od soglasja delodajalca.
Kriterij, ki opredeljuje ravnanje delavca, ki pomeni kršitev konkurenčne prepovedi, je skladno s prvim odstavkom 39. člena ZDR-1 tudi opravljanje dela oz. sklepanje poslov za svoj ali tuj račun. V vsakem primeru je torej nesporno, da o opravljanju konkurenčne dejavnosti delavca ne moremo govoriti, kadar delavec delodajalec sklepa za račun oz. v korist delodajalca. Zunaj tega pa lahko delavec konkurenčno prepoved krši ali z dejavnostjo, ki jo opravlja v imenu svoje gospodarske družbe, po pogodbah civilnega prava, kot samostojni podjetnik, ali z delom na črno, brez pravne podlage.
Drugi kriterij, ki v praksi povzroča največ težav pri dokazovanju delavčevega kršenja konkurenčne prepovedi, je določilo, da delavec za svoj ali tuj račun ne sme opravljati del oz. sklepati poslov, ki sodijo v dejavnost, ki jo dejansko opravlja delodajalec. Zakonska prepoved opravljanja konkurenčne dejavnosti se torej ne razteza avtomatično na vse dejavnosti, za opravljanje katerih je registriran delodajalec, temveč delavcu prepoveduje le opravljanje del oz. sklepanje poslov iz tiste dejavnosti, ki jo delodajalec dejansko izvaja. Pri presoji dejanske dejavnosti, ki jo opravlja delodajalec, za kršitev konkurenčne prepovedi ni pomembno, ali delavec opravlja glavno ali podporno dejavnost. Če bi delavec in delodajalec v pogodbi o zaposlitvi določila primer konkurenčne dejavnosti, ki bi presegala zakonsko opredelitev, bi na tej podlagi delodajalec proti delavcu lahko uveljavljal kršitev konkurenčne prepovedi, sodišče pa bi upoštevalo opredelitev konkurenčne prepovedi, ki izhaja iz zakona.3
Zadnji izmed kriterijev, ki izhajajo iz prvega odstavka 39. člena ZDR-1, je, da mora ravnanje delavca, da bi lahko pomenilo kršitev konkurenčne prepovedi, pomeniti konkurenco za delodajalca oz. bi lahko pomenilo konkurenco za delodajalca. Bistvo konkurence je v zagotavljanju prednosti, ki si jo tržni udeleženec zagotovi pred preostalimi tržnimi udeleženci, ki delujejo v isti dejavnosti. Posledično lahko konkurenco delavec delodajalcu pomeni le, če na trgu ponuja enako blago ali storitev v isti dejavnosti, kar ima za posledico, da se potencialne stranke pri izbiri odločajo med delavcem in delodajalcem.
V praksi o kršitvah konkurenčne prepovedi pogosto govorimo v primerih, ko delavci prevzemajo stranke delodajalcu, pri čemer so to najpogosteje delavci, ki so v stiku strankami pri opravljanju dela po pogodbi o zaposlitvi pri delodajalcu. Nadalje so v praksi tudi primeri, ko delavci zunaj delovnega časa opravljajo ista dela oz. storitve, za katera imajo sklenjeno pogodbo o zaposlitvi pri delodajalcu in jih opravljajo v okviru dejavnosti delodajalca za tretje osebe brez pravne podlage.
Drugi odstavek 39. člena ZDR-1 ureja pravico delodajalca, da od delavca zahteva povrnitev škode, ki mu je nastala z delavčevim ravnanjem, ki pomeni kršitev konkurenčne prepovedi. ZDR-1 pri tem določa tudi roke, v katerih lahko delodajalec zahteva povrnitev nastale mu škode, in sicer: v treh mesecih od dneva, ko je izvedel za opravljanje dela ali sklenitev posla, oziroma v treh letih od dokončanja dela ali sklenitve posla.
Če delavec krši konkurenčno prepoved, je delodajalcu odškodninsko odgovoren za povzročeno škodo, odškodninsko odgovornost delavcev ureja tudi ZDR-14, te določbe je treba upoštevati, poleg tega pa morajo biti izpolnjene vse predpostavke odškodninske odgovornosti (protipravno ravnanje, nastanek škode, vzročna zveza med ravnanjem delavca in nastalo škodo, odgovornost delavca). Za odškodninsko odgovornost delavca je torej ob kršitvi konkurenčne prepovedi nujno, da je škoda dejansko nastala. Ne zadošča že sama verjetnost nastanka škode, čeprav skladno s prvim odstavkom 39. člena ZDR-1 za kršitev konkurenčne prepovedi (ob izpolnjenosti preostalih kriterijev) zadošča tudi zgolj možnost konkurence delavca delodajalcu (»… opravljanje del ali sklepanje poslov … ki bi lahko pomenili za delodajalca konkurenco«). Četudi bi torej ravnanje delavca pomenilo kršitev konkurenčne prepovedi, vendar delodajalcu z ravnanjem ne bi nastala škoda, delodajalec od delavca ne more zahtevati odškodnine, uporabi pa lahko druga sredstva.
Konkurenčna prepoved, kot že pojasnjeno, delavca v delovnem razmerju zavezuje po zakonu. S kršitvijo konkurenčne prepovedi torej delavec krši svoje pogodbene in druge obveznosti iz delovnega razmerja. Posledično ima delodajalec ob kršitvi konkurenčne prepovedi na voljo običajna sredstva, s katerimi sankcionira kršitve pogodbenih in drugih obveznosti delavca iz delovnega razmerja – ugotavljanje disciplinske odgovornosti delavca, opozorilo pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga, postopek redne ali celo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi ipd. Sredstvo, ki ga bo delodajalec izbral, je odvisno od njegove presoje teže in obsega kršitve konkurenčne prepovedi, pri čemer mora upoštevati vse relevantne okoliščine konkretnega primera kršitve.
Konkurenčna klavzula je pogodbeno dogovorjena prepoved opravljanja konkurenčne dejavnosti, ki velja po prenehanju delovnega razmerja. Urejena je v 40. členu ZDR-1, ki v svojem prvem odstavku določa možnost, da se lahko delavec in delodajalec v pogodbi o zaposlitvi pisno dogovorita o prepovedi opravljanja konkurenčne dejavnosti po prenehanju delovnega razmerja. Tako možnost delodajalca ZDR-1 veže na pogoj, da delavec pri svojem delu ali v zvezi z delom pri delodajalcu pridobiva tehnična, proizvodna ali poslovna znanja in poslovne zveze.
Iz obravnavane določbe torej izhaja, da je (v nasprotju s konkurenčno prepovedjo) konkurenčna klavzula, ki pomeni prepoved opravljanja konkurenčne dejavnosti delavca po prenehanju njegovega delovnega razmerja pri delodajalcu, odvisna od volje delavca in delodajalca. Delavca zavezuje le, če je izrecno dogovorjena v pogodbi o zaposlitvi.
Možnost pogodbenih strank, da v pogodbo o zaposlitvi vključita konkurenčno klavzulo, pa je, kot že omenjeno, odvisna od tega, ali delavec pri svojem delu oz. v zvezi z njim pridobiva tehnična, proizvodna ali poslovna znanja in poslovne zveze. Znanje in izkušnje, ki jih delavec pridobi z delom pri delodajalcu, so brez dvoma »last« delavca, vendarle pa je treba na drugi strani delodajalcu priznati pravico, da zavaruje tehnične dosežke, komercialna znanja, svoje poslovne skrivnosti, industrijsko lastnino … Za konkurenčno klavzulo je torej nujno, da delavec pri delodajalcu pridobi posebna znanja in zveze, glede katerih obstaja poslovni interes delodajalca, da jih delavec po prenehanju delovnega razmerja ne izkorišča pri nadaljnjem opravljanju svoje dejavnosti.
Zagotovo bi bilo nedopustno, če bi delodajalec lahko delavca z uveljavljanjem konkurenčne klavzule »odstranil« s trga dela oz. mu onemogočil dostop do trga dela, konkurenčna klavzula namreč brez dvoma omejuje pravico delavca do svobodne izbire zaposlitve. Drugi odstavek 40. člena ZDR-1 zato določa, da se lahko konkurenčna klavzula sklene najdlje za dve leti po prenehanju pogodbe o zaposlitvi, pri čemer mora biti izpolnjen tudi dodatni pogoj v zvezi z načinom prenehanja klavzule. Konkurenčna klavzula se namreč lahko sklene le, ko pogodba o zaposlitvi preneha s sporazumom med strankama, zaradi redne odpovedi delavca, redne odpovedi delavcu iz krivdnega razloga ali delodajalčeve izredne odpovedi delavcu, razen ob izredni odpovedi, če delavec odkloni prehod in dejansko opravljanje dela pri delodajalcu prevzemniku.5 Ker zakon taksativno našteva primere, ko je dogovor konkurenčne klavzule dopusten, jih pogodbeni klavzuli ne moreta razširiti z drugačnim dogovorom. Skladno s tretjim odstavkom istega člena pa je dogovor konkurenčne klavzule mogoč tudi v nekaterih primerih pogodbe o zaposlitvi za določen čas, in sicer: za primer prenehanja pogodbe o zaposlitvi s potekom časa, za katerega je bila sklenjena, oz. ko je dogovorjeno delo opravljeno, ali s prenehanjem razloga, za katerega je bila sklenjena, kadar je pogodba o zaposlitvi za določen čas sklenjena z vodilnim delavcem iz prvega odstavka 74. člena ZDR-1, poslovodno osebo ali prokuristom, ali za opravljanje projektnega dela.
Tudi četrti odstavek obravnavanega člena ponovno poudarja zahtevo po razumnih časovnih omejitvah prepovedi konkuriranja, pri čemer prepoved ne sme izključiti možnosti primerne zaposlitve delavca. Razumna časovna omejitev je sicer odvisna od upoštevanja okoliščin vsakokratnega konkretnega primera, vendarle pa je treba upoštevati dejstvo, da je v nekaterih dejavnostih razumna časovna omejitev bistveno krajša od drugih, npr. zaradi hitrega napredovanja tehnologije in dejstva, da je znanje, ki ga je delavec dobil pri delodajalcu, v takih primerih hitreje zastarelo. Konkurenčna klavzula praviloma ne sme popolnoma izključiti možnosti primerne zaposlitve delavca, vsekakor pa bi bilo ustrezno, da je upoštevaje preostalo možnost primerne zaposlitve delavca v času učinkovanja konkurenčne klavzule določena tudi višina nadomestila delavca. Delavcu namreč za spoštovanje konkurenčne klavzule pripada denarno nadomestilo.
Skladno z 41. členom ZDR-1 delavcu pripada mesečno denarno nadomestilo, ki mu ga mora delodajalec izplačevati za ves čas spoštovanja prepovedi, če spoštovanje konkurenčne klavzule delavcu onemogoča pridobitev zaslužka, primerljivega njegovi prejšnji plači.
V praksi ostaja sporno vprašanje, kdaj tako nadomestilo delavcu dejansko pripada – ko dokaže, da mu spoštovanje konkurenčne klavzule onemogoča pridobitev zaslužka, ali mu tega ni treba dokazovati – ali zadošča, da delavec niti ne poskuša pridobiti ponudb, temveč zgolj ne opravlja druge dejavnosti, ne pridobiva zaslužka in spoštuje konkurenčno klavzulo. Sporno je tudi, ali delavcu nadomestilo pripada, četudi opravlja povsem nekonkurenčno dejavnost, vendar njegov zaslužek ni primerljiv njegovi prejšnji plači. Dr. Darja Senčur Peček v komentarju obravnavanega člena zagovarja stališče, da je delavec do nadomestila za spoštovanje konkurenčne klavzule upravičen ne glede na to, ali je dejansko imel možnost konkuriranja delodajalcu.6
V zvezi s primerljivostjo zaslužka delavca pa menim, da če je delavcu ob spoštovanju konkurenčne klavzule omogočeno pridobivanje primerljivega zaslužka, do nadomestila za spoštovanje konkurenčne klavzule ni upravičen. Če zaslužek delavca ni primerljiv z njegovo prejšnjo plačo pri delodajalcu, pa menim, da je do nadomestila za spoštovanje konkurenčne klavzule upravičen neodvisno od tega, ali opravlja povsem nekonkurenčno dejavnost.
Višina nadomestila, ki pripada delavcu, mora biti skladno z drugim odstavkom obravnavanega člena določena v pogodbi o zaposlitvi, sicer konkurenčna klavzula skladno s tretjim odstavkom istega člena ne velja. Drugi odstavek 41. člena tudi navzdol omejuje dogovorjeno višino denarnega nadomestila, in sicer določa, da ta znaša mesečno najmanj tretjino povprečne mesečne plače delavca v zadnjih treh mesecih pred prenehanjem pogodbe o zaposlitvi. Navzgor višina denarnega nadomestila ni omejena, zato se delavec in delodajalec lahko dogovorita tudi za višji znesek denarnega povračila.
Kot že pojasnjeno, je pravica delavca do denarnega nadomestila za spoštovanje konkurenčne klavzule odvisna od primerljivosti njegovega zaslužka v času učinkovanja konkurenčne klavzule z delavčevo prejšnjo plačo pri delodajalcu. Ker ZDR-1 ne določa obveznosti obveščanja prejšnjega delodajalca o delavčevih zaslužkih po prenehanju pogodbe o zaposlitvi, se zdi primerno, da se taka obveznost delavca opredeli v konkurenčni klavzuli.7
Vrhovno sodišče Republike Slovenije je v sklepu z opr. št. VIII Ips 173/2017 z dne 5. 2. 2018 poudarilo možnost delavca in delodajalca, da se v pogodbi o zaposlitvi dogovorita tudi o pogodbeni kazni za primer nespoštovanja konkurenčne klavzule. V isti zadevi je Vrhovno sodišče pojasnilo, da se ne strinja s stališčem, da je treba posledice kršitve konkurenčne klavzule rešiti ob upoštevanju določb ZDR-1, ki opredeljuje odškodninsko odgovornost delavca, saj ob konkurenčni klavzuli iz določb zakona ni mogoče sklepati le o možnosti odškodninske odgovornosti delavca, sploh pa ne o njegovi odškodninski odgovornosti po pravilih delovnega prava.
Namen pogodbene kazni je utrditev pogodbene obveznosti in olajšanje položaja pogodbi zveste stranke ob kršitvi obveznosti nasprotne stranke. Dogovor o pogodbeni kazni je poseben pogodbeni dogovor z učinki po prenehanju delovnega razmerja, ki pa je vključen v pogodbo o zaposlitvi. Ravno zaradi učinkov pogodbene kazni, ki nastopijo po prenehanju delovnega razmerja, je stališče obravnavane sodne prakse, da je treba v takih primerih upoštevati tudi načelo prostega urejanja obligacijskih razmerij iz 3. člena Obligacijskega zakonika. Dogovor o pogodbeni kazni je v povezavi s konkurenčno klavzulo akcesorne narave, zato ob ničnosti same klavzule tudi dogovor o pogodbeni kazni nima pravnih učinkov.
Za pridobitev pravice do pogodbene kazni mora biti podana kršitev pogodbene odgovornosti, ki ima objektivne znake protipravnega ravnanja, vzrok za kršitev pa mora izvirati iz sfere bivšega delavca, ki bi se moral vzdržati ravnanja. Delodajalec, ki bi zahteval pogodbeno kazen, bi tako moral navesti dejstva v zvezi z obstojem konkurenčne klavzule in pogodbene kazni (ter njene višine) ter v zvezi z obstojem kršitve konkurenčne klavzule, za katero je predvidena pogodbena kazen. Odgovornosti delavca za vzrok kršitve delodajalcu ni treba izkazovati, saj se ta domneva in je delavec tisti, ki se lahko odgovornosti razbremeni, če dokaže, da se je kršitev zgodila iz vzroka, za katerega ni odgovoren.8
ZDR-1 v 42. členu določa dva načina prenehanja konkurenčne klavzule, in sicer sporazumno prenehanje veljavnosti konkurenčne klavzule (prvi odstavek) in prenehanje, če delavec odpove pogodbo o zaposlitvi zaradi delodajalčevih hujših kršitev določil pogodbe o zaposlitvi, delavec pa v enem mesecu od dneva prenehanja pogodbe o zaposlitvi prejšnjemu delodajalcu pisno izjavi, da ni vezan s konkurenčno klavzulo (drugi odstavek). O prenehanju konkurenčne klavzule se je torej mogoče sporazumno dogovoriti, enostranski odstop od klavzule pa je le v izjemnem primeru dopuščen delavcu.
Prepoved opravljanja konkurenčne dejavnosti lahko za posameznega delavca določata tako konkurenčna prepoved kot konkurenčna klavzula. Bistvena razlika med njima je, da konkurenčna prepoved po samem zakonu velja v času trajanja delovnega razmerja, konkurenčna klavzula pa velja le, če je med delavcem in delodajalcem posebej dogovorjena v pogodbi o zaposlitvi, in sicer za določen čas po prenehanju delovnega razmerja.
Zakon o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/13, s spremembami, v nadaljevanju: ZDR-1).↩
Glej sodbo Vrhovnega sodišča RS, opr. št. VII Ips 157/2012 z dne 14. 1. 2013.↩
Senčur Peček, D., v: Bečan, I., et al.: Zakon o delovnih razmerjih s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2016, str. 223.↩
Glej 177., 178. in 180. člen ZDR-1.↩
Glej 6. alinejo prvega odstavka 110. člena ZDR-1.↩
Senčur Peček, D., v: Bečan, I., et al.: Zakon o delovnih razmerjih s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2016, str. 240.↩
Tako tudi Senčur Peček, D., v: Bečan, I., et al.: Zakon o delovnih razmerjih s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2016, str. 240.↩
Sklep Vrhovnega sodišča Republike Slovenije, opr. št. VIII Ips 173/2017 z dne 5. 2. 2018.↩