Glede na navedene elemente delovnega razmerja lahko opredelimo tudi bistvene značilnosti pogodbe o zaposlitvi, s katero se sklene delovno razmerje. Za pogodbo o zaposlitvi je značilno, da:
Vsebina razmerja so pravice in obveznosti delavca in delodajalca, ki sta jih oba dolžna izvrševati. Pravice in obveznosti kot tudi način njihovega uresničevanja so lahko dogovorjeni (npr. v kolektivnih pogodbah, v pogodbi o zaposlitvi) ali pa so predpisani (z zakonom, z mednarodnimi normami). Določba 2. odstavka obravnavanega člena je podlaga za podrobnejšo ureditev vrste delovnopravnih institutov, ki so predmet ZDR-11.
V zvezi s postopki odpovedi pogodbe o zaposlitvi je pomembno omeniti tudi določbo 10. člena ZDR-1, ki ureja splošne akte. Prav v splošnih aktih delodajalci urejajo pravice in obveznosti delavcev, ki so lahko kasneje podlaga za redno ali izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga, določajo postopek za ugotavljanje alkoholiziranosti na delovnem mestu, pogoje za zasedbo delovnega mesta, obseg del in nalog na določenem delovnem mestu itd.
Predloge splošnih aktov delodajalca, s katerimi delodajalec določa organizacijo dela ali določa obveznosti, ki jih morajo delavci poznati zaradi izpolnjevanja pogodbenih in drugih obveznosti, mora delodajalec v skladu z določbo 10. člena ZDR-1 pred sprejemom posredovati sindikatom pri delodajalcu. Sindikat mora podati mnenje v roku osmih dni. Če je sindikat posredoval mnenje v določenem roku, ga mora delodajalec pred sprejemom splošnih aktov obravnavati in se do njega opredeliti.
Če pri posameznem delodajalcu ni organiziranega sindikata, se s splošnim aktom delodajalca lahko določi pravice, ki se jih v skladu z ZDR-1 lahko ureja v kolektivnih pogodbah, če so za delavca ugodnejše, kot jih določa zakon oziroma kolektivna pogodba, ki zavezuje delodajalca. Predlog splošnega akta mora delodajalec v tem primeru pred sprejemom posredovati svetu delavcev oziroma delavskemu zaupniku. Svet delavcev oziroma delavski zaupnik mora podati mnenje v roku osmih dni, delodajalec pa mora pred sprejemom splošnega akta posredovano mnenje obravnavati in se do njega opredeliti. Če pri posameznem delodajalcu ni organiziranega sveta delavcev oziroma delavskega zaupnika, mora o vsebini predloga splošnega akta delodajalec pred sprejemom akta obvestiti delavce na pri delodajalcu običajen način. Delodajalec mora omogočiti pri njem zaposlenim delavcem in delavcem, napotenim s strani delodajalca za zagotavljanje dela, da se seznanijo z vsemi veljavnimi splošnimi akti. Zaradi tega morajo biti splošni akti delodajalca vedno na razpolago na dostopnem mestu, na katerem se lahko delavci brez nadzora seznanijo z njihovo vsebino. Za sindikat pri delodajalcu v postopkih po tem zakonu se šteje reprezentativni sindikat, ki imenuje ali izvoli sindikalnega zaupnika po 2052. členu tega zakona.
Obravnavana določba zakona v novem ZDR-1 ni bistveno drugačna od določbe 8. člena ZDR, je pa ZDR-1 glede tega vprašaja sledil odločbi Ustavnega sodišča RS, ki je v zadevi opr. št. U-I-284/06-26 z dne 1. 10. 2009 ugotovilo neskladnost 3. odstavka 8. člena (84. člena in 85. člena) ZDR z Ustavo RS3, določba pa je bila tudi nekoliko dopolnjena. Zaradi navedene odločbe Ustavnega sodiščaRS je zakonodajalec z določbo 10. člena ZDR-1 sledil navodilom Ustavnega sodišča RS in je pristojnosti sindikata podelil tudi svetu delavcev in delavskim zaupnikom.
V skladu s 75.členom Ustave delavci sodelujejo pri upravljanju v gospodarskih organizacijah in zavodih na način in pod pogoji, ki jih določa zakon. Na podlagi te ustavne določbe je zakonodajalec sprejel ZSDU kot predpis, ki vsebinsko ureja uresničevanje ustavne pravice delavcev do sodelovanja pri upravljanju s tem, da določa načine in pogoje za sodelovanje delavcev pri upravljanju gospodarskih družb, samostojnih podjetnikov posameznikov z najmanj 50 delavci in zadrug, v podjetjih, ki opravljajo gospodarske javne službe, v bankah in zavarovalnicah pa velja samo, če ni s posebnim zakonom določeno drugače (prvi in drugi odstavek 1. člena ZSDU). Ena od oblik, prek katere delavci izvršujejo pravice v zvezi s sodelovanjem pri upravljanju, je tudi svet delavcev, ki je izvoljen na splošnih, neposrednih in tajnih volitvah med delavci. Na podlagi 87. člena ZSDU ima predvsem naslednje pristojnosti:
Delodajalec mora obveščati svet delavcev predvsem o vprašanjih, ki se nanašajo na gospodarski položaj družbe, razvojne cilje družbe, stanje proizvodnje in prodaje, splošni gospodarski položaj panoge, spremembo dejavnosti, zmanjšanje gospodarske dejavnosti, spremembe v organizaciji proizvodnje, spremembe tehnologije, letni obračun in letno poročilo ter druga vprašanja na podlagi medsebojnega dogovora iz drugega odstavka 5. člena tega zakona (prvi odstavek 89. člena ZSDU). Delodajalec mora pred sprejemom obveščati svet delavcev in zahtevati skupno posvetovanje glede statusnih in kadrovskih vprašanj družbe ter glede vprašanj varnosti in zdravja pri delu (prvi odstavek 91. člena ZSDU). Delodajalec mora predložiti v soglasje svetu delavcev predloge odločitev v zvezi:
Pobudniki zatrjujejo tudi neustavnost tretjega odstavka 8. člena ZDR, ki določa, da se lahko v primeru, če pri posameznem delodajalcu ni organiziranega sindikata, s splošnim aktom delodajalca določijo pravice, ki se v skladu s tem zakonom urejajo v kolektivnih pogodbah, če so za delavca ugodnejše, kot jih določa zakon oziroma kolektivna pogodba, ki zavezuje delodajalca. Praviloma je torej urejanje teh pravic prepuščeno kolektivnemu dogovarjanju z namenom, da se doseže določitev čim višjega nivoja pravic delavcev. Takšna ureditev upošteva tudi, da sodi zavzemanje za socialne in ekonomske pravice delavcev v prvi vrsti v pristojnost sindikatov. Vendar pa s tem, ko dopušča sodelovanje delavcev pri urejanju njihovih socialnih in ekonomskih pravic samo v primeru, če so sindikalno organizirani, povzroča, da so delavci pri delodajalcu, kjer ni organiziranega sindikata, v primerjavi z delavci pri delodajalcu, kjer je ta organiziran, v slabšem položaju. Urejanje njihovega položaja namreč drugače kotpri kolektivnem dogovarjanju, pri katerem imajo delavci vpliv na vsebinsko določitev pravic, prepušča enostranski volji delodajalca.
Kot je bilo že povedano, po ustaljeni ustavnosodni presoji splošno načelo enakosti pred zakonom iz drugega odstavka 14. člena Ustave zahteva, da zakonodajalec bistveno enake položaje ureja enako. Če zakonodajalec takšne položaje ureja različno, pa mora za razlikovanje obstajati razumen razlog, ki izhaja iz narave stvari.
Iz zakonodajnega gradiva (Poročevalec DZ, št. 50/97) izhaja, da je zakonodajalec kot razlog za uzakonitev splošnih aktov delodajalca iz tretjega odstavka 8.člena ZDR upošteval predvideno uzakonitev načela prostovoljnega kolektivnega pogajanja, katerega posledica je lahko, da ponekod podjetniške kolektivne pogodbe ne bodo sklenjene. To pa bi vplivalo na položaj delavcev, saj bi bil ta odvisen od individualnega pogajanja med delavcem in delodajalcem. Ureditev pravic s splošnim aktom delodajalca naj bi preprečevala neenakopravnost delavcev, do katere bi lahko pripeljalo individualno pogajanje z delodajalcem. Vlada v mnenju kot razlog za takšno ureditev navaja tudi peti in šesti odstavek 5.člena ZSDU. Po oceni Ustavnega sodišča to niso razumni razlogi za izpodbijano ureditev. Kot je bilo že povedano, je glavni namen kolektivnega dogovarjanja med delavci in delodajalci doseganje čim višjega nivoja ekonomskih in socialnih pravic delavcev, kar je mogoče doseči zaradi enakopravnega sodelovanja predstavnikov delavcev pri tem. Izpodbijana ureditev naj bi pomenila izjemo od tega pravila, kadar kolektivno dogovarjanje zaradi neobstoja sindikata pri delodajalcu ne bi bilo mogoče. Vendar neobstoj sindikata ne more biti izgovor za popolno izključitev sodelovanja delavcev. Izpodbijana ureditev namreč ne zagotavlja sodelovanja delavcev in delodajalcev pri določanju tistih pravic delavcev, ki se sicer urejajo v kolektivnih pogodbah. Kadar pri delodajalcu ni organiziranega sindikata, mora biti zaradi načela enakosti pred zakonom prav tako zagotovljena možnost delavcev, da prek sodelovanja drugih predstavnikov delavcev, ki bi bili za to izbrani po posebnem, zakonsko določenem postopku, sodelujejo pri določanju njihovih pravic.
Glede na navedeno je torej sodelovanje pri dogovarjanju o pravicah, ki so sicer predmet urejanja kolektivnih pogodb, primarno v pristojnosti sindikata. Kadar pri delodajalcu ni organiziranega sindikata, pa mora biti zaradi načela enakosti pred zakonom prav tako zagotovljena možnost delavcev, da prek sodelovanja drugih predstavnikov delavcev, ki bi bili za to izbrani po posebnem, zakonsko določenem postopku, sodelujejo v postopku njegovega sprejemanja. Zato je tretji odstavek 8.člena ZDR v neskladju z načelom enakosti iz drugega odstavka 14. člena Ustave, ker brez razumnega razloga postavlja delavce pri delodajalcih, kjer ni organiziranega sindikata, v primerjavi z delavci pri delodajalcih, kjer je ta organiziran, v slabši položaj.
Ustavno sodišče je torej odločilo, da so tretji odstavek 8. člena, 84. in 85. člen ZDR v neskladju z načelom enakosti pred zakonom iz drugega odstavka 14. člena Ustave. Ker bi razveljavitev izpodbijanih določb povzročila, da s splošnim aktom delodajalca ne bi bilo mogoče določati pravic, ki bi bile za delavce ugodnejše od tis- tih, ki jih določa zakon oziroma kolektivna pogodba, oziroma ker bi v postopku po 84. in 85. členu ZDR ostali brez varstva pravic tudi tisti delavci, ki so člani sindikata, je Ustavno sodišče v skladu s prvim odstavkom 48. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – ur. p. b. – v nadaljevanju ZUstS) sprejelo ugo- tovitveno odločbo in za odpravo neskladnosti določilo rok devetih mesecev. Da bi bilo v tem času vsaj v določeni meri zagotovljeno sodelovanje delavcev (po delavskih predstavnikih, med katere sodijo npr. tudi sveti delavcev in delavski zaupniki) pri sprejemanju splošnega akta delodajalca iz tretjega odstavka 8.člena ZDR in enakopravno varstvo pravic delavcev v postopkih iz 84. in iz 85. člena istega zakona, je Ustavno sodišče na podlagi drugega odstavka 40. člena ZUstS določilo način izvršitve svoje odločbe, kot izhaja iz 3. in 4. točke izreka te odločbe. Pri tem poudarja, da ima zakonodajalec pri odpravi ugotovljenega neskladja na voljo več možnosti ureditve, upoštevati pa mora razloge, ki so navedeni v tej odločbi.”
Splošni akti delodajalca so ena od dveh vrst avtonomnih virov delovnega prava, in sicer so to avtonomni pravni akti. So enostranski akti delodajalca, ker jih sprejema delodajalec, vendar ob sodelovanju s sindikatom, svetom delavcev, delavskim predstavnikom ali delavci. Način in intenzivnost sodelovanja delavcev pri sprejemanju splošnih aktov delodajalca je odvisna od vrste splošnega akta. 10. člen ZDR-1 predvideva dve vrsti splošnih aktov delodajalca, in sicer:
1. odstavek obravnavanega člena se nanaša na splošne akte organizacijske narave, torej akte, s katerimi delodajalec določa organizacijo dela ali obveznosti, ki jih morajo delavci poznati zaradi izpolnjevanja pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja. Eden takih aktov bo gotovo akt, s katerim bo delodajalec določil pogoje za opravljanje dela na določenem delovnem mestu. Delodajalec je namreč v skladu z določbo 2. odstavka 22. člena ZDR-1 dolžan s splošnim aktom določiti pogoje za opravljanje dela na posameznem delovnem mestu oziroma za vrsto dela. Obveznost pa ne velja za manjše delodajalce. Ta akt je v praksi običajno poimenovan Akt o sistemizaciji delovnih mest ali Sistemizacija delovnih mest, sprejeti pa so ga dolžni vsi delodajalci, z izjemo malih. Drugi splošni akti delodajalca pa v ZDR-1 niso posebej urejeni. Zato se postavlja vprašanje, katere pravice in obveznosti lahko delodajalec še ureja z internimi akti. Delodajalec v praksi seveda ni upravičen z internimi akti določati novih obveznosti delavcev, lahko pa uredi način izvrševanja obveznosti, ki so sicer določene v ZDR-1, katerem drugem zakonu ali v kolektivni pogodbi.4
Pred sprejemom vsakega splošnega akta pa mora delodajalec predlog akta posredovati sindikatu, če je ta organiziran pri delodajalcu. Če pa pri posameznem delodajalcu ni organiziranega sindikata, se s splošnim aktom delodajalca lahko določi pravice, ki se jih ureja v kolektivnih pogodbah, a le če so za delavca ugodnejše, kot jih določa zakon oziroma kolektivna pogodba, ki zavezuje delodajalca. Predlog splošnega akta mora delodajalec v tem primeru pred sprejemom posredovati svetu delavcev oziroma delavskemu zaupniku.
Na novo se v obravnavanem členu konkretizira obveznost delodajalca, da delavce seznani z vsemi splošnimi akti, ki so v veljavi pri njem. Namreč, v skladu z določbo 6.odstavka obravnavanega člena mora delodajalec omogočiti pri njem zaposlenim delavcem in delavcem, napotenim s strani delodajalca za zagotavljanje dela, da se seznanijo z vsemi veljavnimi splošnimi akti. Zaradi tega morajo biti splošni akti delodajalca vedno na razpolago na dostopnem mestu, na katerem se lahko delavci brez nadzora seznanijo z njihovo vsebino. To obveznost bo delodajalec uresničil bodisi na način, da bo v pogodbo o zaposlitvi vnesel določbo, v kateri bo taksativno naštel interne akte, ki so pri njem v veljavi in določil, da delavec s podpisom pogodbe o zaposlitvi izrecno izjavlja, da je seznanjen z vsemi internimi akti iz navedenega člena in jih sprejema, na način, da bo delavcem predložil v podpis posebno izjavo, s katero bodo potrdili isto, to je, da so seznanjeni z obstojem in vsebino naštetih internih aktov ter da te interne akte sprejemajo. Če se bo delodajalec odločil, da delavce seznani z obstojem internih aktov s posebno izjavo, ki jo bodo podpisali delavci, mora en izvod podpisane izjave hraniti v personalni mapi delavca. Zgolj na način, da bo delavec s svojim podpisom potrdil, da:
bo delodajalec v eventualnem sodnem sporu ali ob pregledu njegovega poslovanja s strani inšpekcije za delo lahko dokazal, da je delavce dejansko seznanil z vsemi splošnimi akti, ki so pri njem v veljavi, kakor tudi to, da so delavci seznanjeni, kje so jim ti akti na voljo za vpogled.
Prav tako je ZDR-1 v zvezi z obravnavano določbo 10. člena na novo v okviru kazenskih določb sankcioniral sprejetje splošnega akta na način, da ne izpolni obveznosti iz 10. člena alisprejetje splošnega akta v nasprotju s 3. odstavkom 10. člena, ki določa, kdaj se lahko s splošnim aktom ureja pravice, ki so sicer predmet urejanja s strani kolektivnih pogodb5.
Pomembno (pred)vprašanje povezano z odpovedovanjem pogodb o zaposlitvi je tudi vprašanje oblike pogodbe o zaposlitvi.
V 17. členu ZDR-1 določa enako, kot je to prej določal ZDR, da se pogodbo o zaposlitvi sklene v pisni obliki. Delodajalec mora delavcu izročiti pisni predlog pogodbe o zaposlitvi praviloma tri dni pred predvideno sklenitvijo, pisno pogodbo o zaposlitvi pa ob njeni sklenitvi. Če delavcu ni izročena pisna pogodba o zaposlitvi, lahko kadarkoli med trajanjem delovnega razmerja zahteva njeno izročitev od delodajalca in sodno varstvo. Če stranki nista sklenili pogodbe o zaposlitvi v pisni obliki ali če niso v pisni obliki izražene vse sestavine pogodbe o zaposlitvi iz 1. odstavka 31. člena tega zakona, to ne vpliva na obstoj in veljavnost pogodbe o zaposlitvi. V primeru spora o obstoju delovnega razmerja med delavcem in delodajalcem se v skladu z določbo 18. člena ZDR-1 domneva, da delovno razmerje obstaja, če obstajajo elementi delovnega razmerja. V eventualnem sodnem postopku bo sodišče torej presojalo, ali so v konkretnem primeru podani elementi delovnega razmerja, ki smo jih obdelali že zgoraj v zvezi z definicijo delovnega razmerja iz 4. člena ZDR-1, presojalo pa bo tudi prepoved uporabe pogodb civilnega prava v skladu z določbo 12. člena ZDR-1.
Vrhovno sodišče RS je npr. v zadevi opr. št. VIII Ips 123/2007 odločilo, da “Domneva o obstoju delovnega razmerja pomeni tudi obstoj pogodbe o zaposlitvi, čeprav je stranki nista sklenili v pisni obliki. Vsak poseg delodajalca v veljavnost take pogodbe o zaposlitvi pomeni kršitev pravice, zoper katero lahko delavec uveljavlja sodno varstvo, vendar v za to predpisanih rokih.
Bistvo spora, kot so ga opredelili tožniki, je torej prenehanje delovnega razmerja, ki je obstajalo kljub temu, da ni bilo pisne pogodbe o zaposlitvi. Po določbi četrtega odstavka 15. člena ZDR pomanjkanje pisnosti ne pomeni tudi, da pogodbe o zaposlitvi ni bilo. Prepoved nadaljnjega opravljanja dela zato pomeni tudi prenehanje veljavnosti pogodbe o zaposlitvi oziroma njeno odpoved. V takem primeru je obstoj delovnega razmerja lahko le predhodno vprašanje, pri katerem bi sodišče presojalo, ali so res obstajali vsi elementi delovnega razmerja, ali pa je šlo za kakšno drugo razmerje. Vendar bi sodišče o tem lahko meritorno odločilo samo, če bi bila tožba vložena pravočasno.«
Smiselno enako je odločilo Višje delovno in socialno sodišče, ki je v zadevi opr. št. Pdp 300/2010 presodilo, da “je tožnik sklenil več pogodb o novinarskem delu, na podlagi katerih je opravljal enako delo kot redno zaposleni turnusni urednik – delo je opravljal v turnusih, od ponedeljka do petka, v istem delovnem prostoru in v istem času kot redno zaposleni po mesečnem razporedu. Delo je tako opravljal nepretrgoma, po navodilih in pod nadzorom urednika oddaje, prostovoljno se je vključil v organizirani delovni proces tožene stranke, s katero je želel skleniti pogodbo o zaposlitvi. Na podlagi navedenega je njegov tožbeni zahtevek za ugotovitev obstoja delovnega razmerja (pogodbe o zaposlitvi namesto pogodbe o opravljanju novinarskega dela) utemeljen.
V obravnavanem sporu tožnik uveljavlja zahtevek za ugotovitev obstoja delovnega razmerja, torej ugotovitev, da je od 2. 7. 2009 dalje (dejansko) obstajala pogodba o zaposlitvi in ne pogodba o novinarskem delu. Kot pravilno ugotavlja sodišče prve stopnje, je tožnik dne 6. 2. 2009 toženi stranki poslal zahtevek za uskladitev pogodbe o novinarskem delu št. … in vzpostavitev rednega delovnega razmerja. V točki II. zahteve je tožnik navedel, „da pogodba o novinarskem delu vsebuje vse sestavine pogodbe o zaposlitvi in da je navedena pogodba civilnega prava v nasprotju z določili drugega odstavka 11. člena ZDR“, opozoril na obstoj elementov delovnega razmerja in zahteval izstavitev pisne pogodbe o zaposlitvi. Ne glede na dejstvo, da je dne 19. 3. 2009, ko je (delovno) razmerje še trajalo, na toženo stranko naslovil še dopis „Dopolnitev zahteve“, je za dopustnost predmetnega spora bistveno, da je že v zahtevi z dne 6. 2. 2009 tožnik jasno navedel, da uveljavlja obstoj delovnega razmerja. Nanjo se je z odgovorom z dne 19. 2. 2009 tožena stranka tudi odzvala in jo pavšalno zavrnila. Pritožbeno sodišče zato soglaša s presojo sodišča prve stopnje, da je tožnik še v času trajanja pogodbenega (delovnega) razmerja v skladu s 3. odstavkom 15. člena ZDR in po postopku, predpisanem v prvem in drugem odstavku 204. člena ZDR zahteval od tožene stranke priznanje delovnega razmerja in izstavitev pisne pogodbe o zaposlitvi. Ker tožena stranka zahtevi ni ugodila, so bile ob pravočasni vložitvi tožbe dne 12. 3. 2009 izpolnjene procesne predpostavke za sodno varstvo pravic v delovnem sporu.
Kot izhaja iz priloženih listin, sta stranki v času od 1. 1. 2007 do 31. 3. 2009 zaporedoma sklenili več pogodb o novinarskem delu z aneksi, na podlagi katerih je tožnik opravljal novinarska dela pri toženi stranki. Na podlagi izpovedi prič R.G. in D.F. (priča S.N. ni znal opisati vsebine tožnikovega dela) ter listin v spisu je sodišče pravilno zaključilo, da je tožnik za toženo stranko opravljal enako delo kot redno zaposleni turnusni urednik. Delo je opravljal v turnusih, od ponedeljka do petka, v istem delovnem prostoru in v istem času kot redno zaposleni po mesečnem razporedu. Delo je opravljal nepretrgoma, po navodilih in nadzorom urednika oddaje. Tožnik se je po pravilni ugotovitvi sodišča prve stopnje prostovoljno vključil v organizirani delovni proces tožene stranke, z njo pa tudi želel skleniti delovno razmerje na podlagi pogodbe o zaposlitvi.
V zvezi z voljo pri sklepanju pogodb o delu je že sodišče prve stopnje, sklicujoč se na razloge odločitve v sklepu Vrhovnega sodišča Republike Slovenije opr. št. VIII Ips 337/2006 z dne 15. 1. 2008, pravilno pojasnilo, da je v razmerju, ki vsebuje vse elemente delovnega razmerja, volja strank omejena. Tožnik je s tem v zvezi izpovedal, da je že od leta 2008 izrazil željo po redni zaposlitvi za nedoločen čas in jo naslovil na vodstvo, vendar je bilo stališče tožene stranke odklonilno. Priča R.G., ki je bil tožniku neposredno nadrejeni, je povedal, da je tožnik želel dobiti pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas za novinarsko delo in da je imel pripombe na pogodbo o novinarskem sodelovanju, ker se z njeno vsebino ni strinjal. Povedal je tudi, da tožnik druge možnosti (predloga pisne pogodbe o zaposlitvi v podpis), ni imel. Na podlagi takšnih izpovedi ni mogoče zaključiti, da je tožnik sklepal pogodbe o delu dejansko kot oseba, ki je sam želel oziroma hotel status samostojnega novinarja oziroma celo vztrajal le pri takšnih pogodbah. Nasprotno, takšne pogodbe je sklepal kot oseba, ki je zaradi podrejenega položaja v daljšem neprekinjenem obdobju izvajanja novinarskih del le pristajal na takšen status in je sprva ustno, kasneje, dne 6. 2. 2009, pa tudi pisno, zahteval spremembo in sklenitev delovnega razmerja.Tudi sicer imajo upoštevaje določila 4. člena ZDR, drugega odstavka 11. člena ZDR in 16. člena ZDR pri ugotavljanju obstoja delovnega razmerja bolj kot volja strank večjo težo dejstva, torej kako sta stranki dogovor dejansko izvrševali v praksi, in ne, kako sta ena ali obe stranki poimenovali konkretno razmerje. Bistvena je dejanska vsebina razmerja med strankama. Če je v njej mogoče ugotoviti elemente delovnega razmerja, ima njihov obstoj prednost pred formalno voljo strank, izraženo v poimenovanju pogodbe. Ker je obstoj elementov delovnega razmerja glede na relevantna določila ZDR odvisen od okoliščin konkretnega primera oziroma dejanskega izvrševanja pravic in obveznosti iz delovnega razmerja, je neutemeljen pritožbeni očitek, da odločitev sodišča prve stopnje postavlja v negotovost toženo stranko. (!)«
Višje delovno in socialno sodišče je v zadevi opr. št. Psp 790/2008, to je v socialnem (ne individualnem delovnem) sporu,odločilo tudi, da ”stališče tožene stranke, da pravnomočna sodna odločba o nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja in njegovi vzpostavitvi za določeno obdobje za nazaj še ne dokazuje elementov delovnega razmerja, ni utemeljeno, saj pomeni nespoštovanje pravnomočno urejenega pravnega razmerja. Pogoj za priznanje delovnega razmerja tudi sicer ni plačilo prispevkov pristojnim zavodom, saj to ni obvezni element, od katerega bi bil odvisen obstoj delovnega razmerja.
Plačilo prispevkov je lahko pogoj za pridobitev pravic iz obveznega zavarovanja, ni pa pogoj za priznanje lastnosti zavarovanca.«
Vrhovno sodišče RS pa je v zadevi opr. št. VIII Ips 233/2008 odločilo, da “domneva o obstoju delovnega razmerja pomeni tudi domnevo, da obstoji pogodba o zaposlitvi in ne pogodba (avtorska ali kakšna druga), ki sta jo stranki sklenili (namenoma ali le zato, da bi prikrili dejansko razmerje).
Dokler (delovno) razmerje še traja, lahko delavec na podlagi tretjega odstavka 15. člena ZDR in po postopku, predpisanem v prvem in drugem odstavku 204. člena ZDR, zahteva od delodajalca priznanje delovnega razmerja in izročitev pisne pogodbe o zaposlitvi. Ko pa (delovno) razmerje že preneha, mora uveljavljati sodno varstvo v roku, določenem v tretjem odstavku 204. člena ZDR.«
Nadalje je v zvezi z vprašanjem odpovedi pogodb o zaposlitvi treba obdelati pogodbene in druge obveznosti obeh pogodbenih strank, kot jih ureja zakon. Pogodbene in druge obveznosti iz delovnega razmera so namreč tiste, ki jih ena ali druga pogodbena stranka meddelovnim razmerjem krši, zaradi česar posledično pride do redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi s strani delodajalca iz krivdnega razloga ali celo do izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi s strani delavca ali delodajalca.
Zakon o delovnih razmerjih s komentarjem, GV Založba, Irena Beča in ostali, stran 38↩
Ustavno sodišče RS je v navedeni ustavni odločbi zapisalo, da: ”7. člen 76 Ustave določa, da je ustanavljanje in delovanje sindikatov ter včlanjevanje vanje svobodno. Ta ustavna določba zagotavlja tako organizacijsko kot akcijsko svobodo sindikata kot posebne oblike združevanja delavcev, katere cilj je zagotavljati delavcem čim večje oziroma ugodnejše pravice iz delovnega razmerja, plače in druge pogoje dela. Sindikat je trajno, svobodno oblikovano demokratično urejeno združenje, ki je neodvisno od nasprotnega udeleženca in države ter drugih organizacij in je pripravljeno, da v uresničevanju sprejetih ciljev, varovanja in razvijanja delovnih in gospodarskih pogojev, če je treba, uporabi tudi “sredstva delovne borbe”. Gre za delavske organizacije, katerih namen je izboljšati in zavarovati interese delavcev, ki so po sami naravi stvari ekonomski in socialni. Za dosego svojih ciljev delujejo na različnih ravneh (npr. na ravni podjetja, dejavnosti, države) in kot sredstvo za dosego svojih ciljev uporabljajo oblike sindikalnega boja, npr. pogajanja, stavko.↩
Zakon o delovnih razmerjih s komentarjem, GV Založba, Irena Beča in ostali, stran 61↩