Vprašanje:
Ali lahko delodajalec pokliče na delo delavca v soboto in nedeljo, če uveljavlja starševsko varstvo?
Odgovor:
Pojasnjujemo, da je v skladu z ureditvijo v Zakonu o delovnih razmerjih (ZDR-1) temeljna obveznost delavca, da opravlja delo na delovnem mestu oziroma v okviru vrste dela, za katerega je sklenil pogodbo o zaposlitvi. Iz razlogov, ki so zakonsko določeni oz. dogovorjeni v kolektivnih pogodbah na ravni dejavnosti, pa ima delavec pravico do odsotnosti z dela in posledično do nadomestila plače.
Ena izmed opravičenih odsotnosti z dela je tudi odsotnost ob pogojih zatrjevanja višje sile. Prvenstveno je odsotnost zaradi višje sile opredeljena že v ZDR-1, kjer je v 6. odst. 137. člena določeno, da če delavec ne more opravljati dela zaradi višje sile, je upravičen do polovice plačila, do katerega bi bil sicer upravičen, če bi delal, vendar ne manj kot 70 odstotkov minimalne plače.
Pravni standard višje sile je v obligacijskih razmerjih opredeljen z naslednjimi elementi: - (i) prisotnost zunanjega vzroka, (ii) nepričakovanost dogodka, (iii) neizogibnost in (iv) neodvrnljivost dogodka.
S sprejetem petega t.i. protikorona paketa-ZZUOOP pa je odsotnost delavca zaradi višje sile urejena tudi v tem interventnem zakonu in tako ta začasni ukrep izrecno določa možnost zatrjevanja višje sile zaradi varstva otrok, določa višje nadomestilo in pa možnost delodajalca, da od države uveljavi povračilo za to izplačano nadomestilo.
Tako je v ZZUOOP določeno, da ima delavec, torej zgolj eden od staršev, ki ne more opravljati dela zaradi višje sile, ki je posledica obveznosti varstva otroka zaradi odrejene karantene ali druge zunanje objektivne okoliščine nemožnosti obiskovanja vrtca, šole ali socialno varstvene storitve vodenja in varstva ter zaposlitve pod posebnimi pogoji, ki ni v institucionalnem varstvu, možnost upravičene odsotnosti z dela zaradi zatrjevanja obstoja višje sile, pri čemer je ta delavec upravičeni do 80 % nadomestila plače, delodajalec pa ima za to na podlagi ZZUOOP možnost uveljavitve povračila izplačanega nadomestila.
Delavec mora torej zatrjevati, da dela ne more opravljati zaradi varstva otrok, pri čemer se to nanaša na otroke do vključno 5. razreda osnovne šole, otroke v prilagojenih in posebnih programih v osnovnih šolah s prilagojenim programom in v zavodih za vzgojo in izobraževanje otrok s posebnimi potrebami ter otroke, ki imajo v odločbi o usmeritvi določeno pomoč spremljevalca. Prav tako pa mora delodajalcu izkazati, da varstva ni mogoče zagotoviti s strani drugega starša oz. na drug primeren način.
Ta pravica tako pripada enemu od staršev. Ocenjujem, da je pri tem mišljeno, da sočasno ne moreta biti oba starša odsotna zaradi višje sile zaradi varstva otroka, možno pa je, da se kombinirata (nekaj dni eden, nato drugi). Vsekakor pa je smiselno, da se tam, kjer je to možno zaradi izmenjave odsotnosti dveh staršev, tudi o takšni odsotnosti delavec dogovori z delodajalcem, upoštevaje možnosti delavca in tudi potrebe delodajalca.
Tako ZDR-1, kot tudi interventna zakonodaja, ne določata in tudi ne omogočata, da delodajalec delavca, ko je ta opravičeno odsoten z dela zaradi zatrjevanja obstoja višje sile zaradi varstva otrok (kar mu je glede na delavčevo zatrjevanje potrdil tudi delodajalec), poklical na delo. Delavec je v tem primeru opravičeno odstoten z dela, za kar prejema tudi nadomestilo plače. Delavčeva dolžnost sicer je, da ko prenehajo razlogi za obstoj višje sile, da se takoj vrne na delo, ni pa to povezano z možnostjo delodajalca oz. z njegovim upravičenjem, da delavca pokliče na delo, ko je ta upravičeno odsoten z dela. Seveda pa je treba upoštevati tudi potrebe delovnega procesa in dejstvo, da delodajalec lahko delavcu drugače razporedi delo, če to omogoča sklenjena pogodba o zaposlitvi in interni akti delodajalca in če to seveda izhaja iz potreb delovnega procesa. Navedeno pomeni, da če se delovni proces pri delodajalcu odvija tudi med vikendom in ima delavec tako tudi sklenjeno pogodbo o zaposlitvi, lahko delodajalec delavcu, ki je sicer med tednom odsoten z dela zaradi varstva otrok, odredi delo v soboto in nedeljo, če to terja delovni proces in ko delavec lahko dela, ker je za varstvo njegovih otrok poskrbljeno.