Zakon o delovnih razmerjih (v nadaljevanju: ZDR-1) v svojih določbah o odpovedi pogodbe o zaposlitvi ureja tudi vprašanje o dokaznem bremenu, kar pomeni, da določa katera izmed pogodbenih strank (delavec ali delodajalec) je ob podaji določene vrste odpovedi dolžna dokazati vsebinsko utemeljenost podane odpovedi. Tako ni dovolj, da stranka v odpovedi samo navede odpovedni razlog in ga obrazloži (kadar zakon tako zahteva), ampak je treba skladno z v zakonu določenim dokaznim bremenom to potem tudi dokazati (ko in če je potrebno).
Namen ureditve vprašanja dokaznega bremena je tako predvsem v tem, da se točno določi, katera izmed pogodbenih strank je dolžna dokazovati utemeljenost podane odpovedi, kar pride v poštev v primeru morebitnega spora o odpovedi pogodbe o zaposlitvi, saj bo šele tedaj pomembno vprašanje o tem, kdo je dolžan dokazati vsebinsko utemeljenost podane odpovedi, ki je predmet spora. Kadar pa nasprotna stranka, ki bo odpoved prejela, tej ne bo nasprotovala in ne bo sprožila spora, pa vprašanje dokazovanja utemeljenosti odpovednega razloga niti ne bo relevantno.
Splošno sicer velja, da v sodnem sporu prevzema dokazno breme tista stranka, ki posamezno dejstvo zatrjuje, vendar pa ZDR-1 vprašanje dokaznega bremena ureja drugače, kot bo tudi pojasnjeno v nadaljevanju.
ZDR-1 ureja pravilo o dokaznem bremenu v 84. členu. Pred tem je ZDR to urejal v 82. členu, pri čemer se ureditev z novim zakonom ni spremenila.
84. člen ZDR-1 tako v prvem odstavku najprej določa, da če redno odpoveduje pogodbo o zaposlitvi delodajalec, dokazno breme prevzema on.
Drugi odstavek pa določa, da dokazno breme v primeru izredne odpovedi prevzema stranka, ki izredno odpoveduje pogodbo o zaposlitvi.
Iz navedene zakonske določbe se tako razbere, da ZDR-1 ureja pravilo o dokaznem bremenu samo za situacije, ko:
Takšna ureditev je popolnoma razumljiva, če spomnimo na 83. člen ZDR-1, po katerem delavcu svoje odločitve v primeru podaje redne odpovedi ni treba obrazložiti.1 Po drugi strani pa lahko delodajalec redno odpove pogodbo o zaposlitvi le, če obstaja utemeljen odpovedni razlog.2 Prav tako lahko oba – tako delodajalec kot delavec – izredno odpovesta pogodbo o zaposlitvi le v zakonsko predvidenih primerih.3
ZDR-1 z določbo 84. člena predvideva za primer odpovedi pogodbe o zaposlitvi s strani delodajalca (tako redne kot izredne) obrnjeno dokazno breme, kar pomeni, da mora obstoj določenega dejstva dokazovati stranka, ki sicer tega dejstva ne zatrjuje. V praksi to pomeni, da bo delavec na sodišču v delovnem sporu zatrjeval nezakonitost odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki jo je podal delodajalec, ter tudi razloge, zaradi katerih meni, da je odpoved nezakonita (trditveno breme je namreč še vedno obveznost delavca), delodajalec pa bo tisti, ki bo zakonitost podane odpovedi potem moral dejansko dokazati. Čeprav bo v teh primerih namreč delavec, ki mu je bila odpovedana pogodba o zaposlitvi, tožnik in bi tako po splošnih pravilih pravdnega postopka moral prevzeti tudi dokazno breme, temu ne bo tako, ampak bo delodajalec tisti, ki bo moral dokazati obstoj in utemeljenost razlogov za odpoved pogodbe o zaposlitvi prav zaradi zgoraj navedene določbe ZDR-1, ki dokazno breme, zaradi varovanja delavca kot šibkejše stranke v sporu, nalaga delodajalcu.
Takšna obveznost izhaja tudi iz Konvencije Mednarodne organizacije dela št. 158 o prenehanju delovnega razmerja na pobudo delodajalca (1983). Konvencija sicer poleg možnosti obrnjenega dokaznega bremena dopušča tudi drugo možnost, in sicer, da država v svoji zakonodaji določi, da so za ugotavljanje resnosti odpovednih razlogov pooblaščeni nepristranski organi, kot so sodišče, arbitražni komite oz. arbiter, na podlagi dokazov, ki jih predložita delavec in delodajalec v posebnem postopku.4
Drugače velja za primer izredne odpovedi s strani delavca, ki bo v morebitnem sporu o tej odpovedi nastopal kot tožnik (delodajalec namreč nima pravnega interesa za tožbo) in hkrati prevzel tako trditveno kot tudi dokazno breme. V tem primeru torej ne gre za obrnjeno dokazno breme.
Kot je bilo izpostavljeno že uvodoma, je pravilo o dokaznem bremenu pomembno, kadar pride do spora o podani odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Če do spora ne pride, namreč ni relevantno, kdo je dolžan dokazovati utemeljenost odpovedi.
Nadalje je treba poudariti, da je pravilo o dokaznem bremenu v sodnem postopku pomembno predvsem, kadar sodišče ob koncu dokaznega postopka ne more odločiti o obstoju oz. neobstoju določenega dejstva z ustrezno stopnjo gotovosti. V takšnih primerih nato sodišče uporabi pravilo o dokaznem bremenu in nedokazanost določenega dejstva šteje v škodo tisti stranki, ki je na podlagi pravila o dokaznem bremenu to dejstvo bila dolžna dokazovati.
V primeru spora zaradi odpovedi pogodbe o zaposlitvi (redne ali izredne) s strani delodajalca to pomeni, da če delodajalec ne uspe dovolj zanesljivo dokazati zakonitost izpodbijane odpovedi, bo sodišče štelo, da je to dejstvo nedokazano, da je izpodbijana odpoved nezakonita in bo tako odločilo v škodo delodajalca.
Kadar pa se bo na sodišču odvijal spor zaradi izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki jo je podal delavec, kjer je delavec tožnik in ta ne bo uspel dovolj zanesljivo dokazati svojih trditev (o utemeljenosti odpovedi in o tem, da ni bilo mogoče nadaljevati delovnega razmerja niti do poteka odpovednega roka oz. do poteka časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi), bo sodišče ta dejstva prav tako štelo za nedokazana in odločilo v škodo tožnika, torej v škodo delavca.
V zadevi, opr. št. VIII Ips 193/2006 je sodišče presojalo zakonitost podane redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga. V konkretnem primeru je najprej sodišče prve stopnje ugodilo tožničinemu tožbenemu zahtevku in ugotovilo nezakonitost redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga ter toženi stranki naložilo, da tožnico obdrži na delu. Ugotovilo je, da je tožnica dejansko delala kot dispečer, kjer se potreba po njenem delu ni zmanjšala, in ne na delovnem mestu špediterja, kjer je tožena stranka ugotovila presežek delavcev in za katero je sicer tožnica imela sklenjeno pogodbo o zaposlitvi. Poleg tega tudi glede delovnega mesta špediterja tožena stranka ni dokazala, da bi bila tožnica uvrščena med presežne delavce na podlagi upoštevanja veljavnih meril za izbiro večjega števila presežnih delavcev.
Sodišče druge stopnje je nato pritožbi tožene stranke ugodilo in spremenilo sodbo sodišča prve stopnje tako, da je tožničin zahtevek kot neutemeljen zavrnilo. Glede na sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto špediterja je presodilo, da je tožena stranka utemeljeno obravnavala tožnico med drugimi špediterji. Ker je zaradi predvidene vključitve Republike Slovenije v Evropsko unijo utemeljeno ugotavljala bistveno zmanjšanje potreb po špediterskih delih, je sodišče ugotovilo, da je pri toženi stranki obstajal poslovni razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi večjemu številu špediterjev tudi v toženkini poslovni enoti v Celju. Glede uporabe kriterijev za izbiro presežnih delavcev na tem delovnem mestu pa je ugotovilo, da tožena stranka pravilnosti uporabe teh kriterijev ni bila dolžna dokazati, ker to naj ne bi bilo predmet spora.
Zoper pravnomočno sodbo sodišča druge stopnje je tožnica nato vložila še revizijo zaradi bistvene kršitve določb postopka in zmotne uporabe materialnega prava.
Vrhovno sodišče je reviziji ugodilo, pri tem pa glede dokaznega bremena izpostavilo: »Sodišče druge stopnje je v nasprotju s sodiščem prve stopnje zmotno presodilo, da pravila o obrnjenem dokaznem bremenu iz 82. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR - Ur. l. RS, št. 42/02) v tem sporu ni potrebno upoštevati. Pravilno sodišče prve stopnje ugotavlja, da je tožnica že v tožbi navajala, da je sporna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita “tudi zato, ker temelji na ugotovitvah (seznam presežnih delavcev), ki niso posledica zakonito izvedenega postopka”. Seznam presežnih delavcev, iz katerega je tožena stranka izbirala delavce, ki jim je bila pogodba o zaposlitvi odpovedana, je bil torej že ves čas sporen in bi v skladu s 1. odstavkom 82. člena ZDR morala tožena stranka sodišču predložiti ustrezne dokaze in dokazati, da je bil zakonito sestavljen na podlagi pri njej sprejetih kriterijev. Uporaba kriterijev za izbiro presežnih delavcev je bila tem bolj pomembna, kolikor je tožena stranka v skladu s sprejetim programom razreševanja presežnih delavcev (99. člen ZDR) na podlagi uporabe le teh reševala tudi vprašanje ponudbe nove pogodbe o zaposlitvi pod spremenjenimi pogoji ali na drugem delovnem mestu posameznim delavcem (3. odstavek 88. člena ZDR), kot to zatrjuje v odgovoru na revizijo.
Glede na gornje ugotovitve in glede na dejansko ugotovitev, da tožena stranka v postopku pred sodiščem ni dokazala, da so bili kriteriji za izbiro presežnih delavcev glede izbire tožnice in odpovedi njene pogodbe o zaposlitvi pravilno uporabljeni (ta ugotovitev tudi v postopku pred sodiščem druge stopnje ni bila spremenjena in je revizijsko sodišče nanjo vezano - 3. odstavek 370. člena ZPP), je sodišče prve stopnje utemeljeno presodilo, da je bila sporna odpoved pogodbe o zaposlitvi tožnici nezakonita. Pravilo o obrnjenem dokaznem bremenu glede obstoja utemeljenega razloga za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi posameznemu delavcu iz 1. odstavka 82. člena ZDR, ki je usklajeno z določbami 2. odstavka 9. člena Konvencije MOD št. 158 o prenehanju delovnega razmerja na pobudo delodajalca (Zakon o ratifikaciji - Ur. l. SFRJ, Mednarodne pogodbe, št. 4/84; v zvezi z Aktom o nasledstvu …, Ur. l. RS, št. 15/92) namreč pomeni, da ni potrebno delavcu dokazovati, da je bila odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita, temveč mora obstoj utemeljenega razloga in s tem pogojeno zakonitost odpovedi pogodbe o zaposlitvi posameznemu delavcu, v sporu dokazati delodajalec, to je tožena stranka.«
Nadalje je v zadevi opr. št. VIII Ips 59/2014, glede redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga, sodišče prve stopnje zavrnilo zahtevek tožnice za ugotovitev nezakonitosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga z dne 21. 5. 2012. Sodišče je ugotovilo, da se tožnica neupravičeno ni udeležila delnega vzgojiteljskega zbora 28. 3. 2012 ob 16. uri, in v zvezi s tem tudi obrazložilo, da bi morala sama poskrbeti, da bi redno pregledovala oglasno desko, preko katere so delavce obveščali o vzgojiteljskih zborih. Imela je tudi intranet in geslo za dostop. Ugovor, da ni znala vstopiti, je ne odvezuje. Nadalje je sodišče ugotovilo, da je tožnica kršila nekatere obveznosti iz delovnega razmerja po predhodnem pisnem opozorilu z dne 14. 3. 2012, in sicer da so bili štirje očitki iz tega opozorila utemeljeni. Utemeljena pa je tudi redna odpoved pogodbe o zaposlitvi – v skladu z določbo prvega odstavka 83. člena Zakona o delovnih razmerjih (v nadaljevanju ZDR) ter prvega in drugega odstavka 88. člena ZDR.
Sodišče druge stopnje je nato po opravljeni obravnavi pritožbi tožnice ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je ugotovilo nezakonitost redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožnici iz krivdnega razloga z dne 21. 5. 2012. Pritožbeno sodišče je v zvezi z tožničino odsotnostjo z delnega vzgojiteljskega zbora dne 28. 3. 2012, kar je bilo razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi, ugotovilo, da tožnice nihče ni ustno obvestil o delnem zboru dne 28. 3. 2012, čeprav je bil pred tem običajen način tudi ustno obveščanje, sicer pa tožena stranka tudi ni dokazala, da je zapisnik z dne 5. 2. 2012, v katerem je bil najavljen delni zbor v enoti Z. za 28. 3. 2012, dejansko visel na oglasni deski v tej enoti, tako da bi ga tožnica lahko videla. Tožena stranka ni dokazala, da je bila tožnica seznanjena s svojo delovno obveznostjo, da se mora udeležiti delnega zbora dne 28. 3. 2012, torej te obveznosti posledično tudi ni mogla kršiti.
Zoper pravnomočno sodbo sodišča druge stopnje je tožena stranka vložila revizijo, v kateri navaja, da je sodišče zavzelo stališče, da je bila dolžnost tožene stranke pri seznanjenju delavcev z njihovimi obveznostmi dvojna, in sicer da bi morala tožnico na običajen način obvestiti o njeni obveznosti, na kar bi morala tudi z gotovostjo potrditi, da je z obveznostjo dejansko seznanjena, jo zazna, pozna in se je zaveda. Aktivnost delavcev pri seznanjanju z vsebino delovnih obveznosti je ključna za delovno razmerje; če bi morali delodajalci dokazovati, da je bila določena naloga dejansko v percepciji posameznega delavca, ki mu je bila naložena, bi to predstavljalo hudo motnjo v delovnem procesu. Gre za podobno situacijo kot v primeru vročanja pošiljke – da bi bilo treba dokazati, da jo je nekdo tudi prebral. Zaključek sodišča druge stopnje, da naj bi bila odpoved nezakonita, ker tožena stranka ni dokazala, da je bila tožnica seznanjena s svojo obveznostjo udeležbe na delnem vzgojiteljskem zboru, ni pravilen. Sodišče druge stopnje je odločitev utemeljilo le na tem, zanemarilo pa je tožničino dolžnost, da se aktivno seznanja z vsebino njenih delovnih obveznosti. Prav tako ni upoštevalo, da so se pri toženi stranki obvestila zaposlenim posredovala preko oglasne deske in preko intraneta, na kar so bili zaposleni preko zapisnika z dne 13. 2. 2012 izrecno opozorjeni. Zaključek sodišča, da bi morala tožena stranka tožnico še dodatno obveščati, ni pravilen. Tožnica se je bila dolžna prilagoditi novemu načinu obveščanja, ki ga je vpeljalo novo vodstvo tožene stranke. Neupravičeno bi bilo od delodajalca zahtevati, da delavca še dodatno ustno obvešča. Da je bil zapisnik zagotovo na intranetu, v postopku ni bilo sporno. Zaključek drugostopenjskega sodišča, da uporaba intraneta ni bila obvezna, še ne pomeni, da tožnica ni imela na voljo drugih načinov seznanjanja z vsebino delovnih obveznosti. Tožena stranka kot bistveno poudarja proaktivno dolžnost delavca seznaniti se s svojimi obveznostmi in navodili. Tožnice ne opravičuje dejstvo, da se ni želela naučiti uporabljati intraneta. Neuporaba enega načina ali zgolj občasna uporaba drugega načina tožnice ne more razbremeniti. Krivdna nevednost ne more opravičevati kršitve delovnih obveznosti oziroma opustitev dolžnih ravnanj. Ob dejstvu, da je bila tožnica nedvomno seznanjena z novimi običajnimi načini obveščanja, pri čemer ji je bil dostop do teh sredstev ves čas omogočen, delavka pa ga zavestno ni uporabljala, bi sodišče moralo drugače ugotoviti. Ni mogoče zavzemati stališča, da je bila tožnica lahko popolnoma pasivna.
Vrhovno sodišče je odločilo, da revizija ni utemeljena, pri tem pa med drugim izpostavilo: »Po izvedeni glavni obravnavi pred sodiščem druge stopnje je to sodišče dejansko sledilo zagovoru tožnice in ugotovilo, da le ta ni bila seznanjena z dolžnostjo udeležbe na delnem zboru dne 28. 3. 2012, oziroma da tožena stranka ni dokazala (če redno odpoveduje pogodbo o zaposlitvi delodajalec, je dokazno breme na njegovi strani - prvi odstavek 82. člena ZDR), da je zapisnik z dne 5. 3. 2012, v katerem je bil najavljen delni zbor za 28. 3. 2012, visel na oglasni deski v tožničini enoti, tako da bi ga tožnica lahko videla. Nadalje je ugotovilo, da tožnica ni uporabljala intraneta; uporaba intraneta pri toženi stranki ni bila obvezna; ugotovljeno je bilo, da tožnica preko intraneta ni bila obveščena; tudi sicer je ni nihče ustno obvestil o delnem zboru dne 28. 3. 2012. Ker se tožnici v redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi očita, da se tega sestanka neupravičeno ni udeležila, kljub temu da je bila o sestanku predhodno obveščena, je sodišče druge stopnje na podlagi ugotovljenih dejstev presodilo, da tožnici ni mogoče očitati te kršitve; to pomeni, da je tudi redna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita.
… Ob načelnem strinjanju revizijskega sodišča s tem, da mora biti tudi delavec ustrezno aktiven pri seznanjanju s svojimi delovnimi obveznostmi, to glede na konkretne ugotovitve ne more spremeniti presoje, da tožena stranka ni dokazala, da je bila tožnica (ustrezno) seznanjena z obveznostjo udeležbe na zboru. Ne gre za to, da bi morala tožena stranka tožnico še dodatno ustno obveščati o njenih obveznostih, temveč da ni dokazala, da je tožnico sploh obvestila.«
Prav tako se je vprašanje dokaznega bremena pojavilo v zadevi opr. št. VIII Ips 254/2014, kjer je sodišče presojalo zakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. V tej zadevi je sodišče prve stopnje zavrnilo tožbeni zahtevek za ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki jo je tožena stranka podala tožniku 5. 7. 2011.
Sodišče druge stopnje je nato tožnikovi pritožbi ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje delno spremenilo, tako da je ugotovilo nezakonitost sporne izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Presodilo je, da tožena stranka ni dokazala tožniku v odpovedi očitanih kršitev, to je, da naj bi naklepoma huje kršil delovne obveznosti, ker je pri vrnitvi in prevozu še uporabnega kruha iz prodajalne v skladišče tožene stranke tega zamenjal s starim plesnivim kruhom ter si še uporaben kruh prilastil na škodo tožene stranke.
Zoper pravnomočno sodbo sodišča druge stopnje je tožena stranka vložila revizijo zaradi bistvene kršitve določb pravdnega postopka in zaradi zmotne uporabe materialnega prava v posledici nepravilne ugotovitve dejanskega stanja.
Vrhovno sodišče je odločilo, da revizija ni utemeljena, pri tem pa je glede dokaznega bremena navedlo: »Sodišče druge stopnje je utemeljeno izhajalo iz določbe drugega odstavka 82. člena Zakona o delovnih razmerjih (v nadaljevanju ZDR), da je v primeru izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi dokazno breme v sodnem postopku na strani stranke, ki izredno odpoveduje pogodbo o zaposlitvi. Predvsem velja pravilo o tako obrnjenem dokaznem bremenu tudi v zvezi z dokazovanjem obstoja utemeljenega razloga za izredno odpoved.
Ob ugotovitvah, da je tožena stranka kot razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi v odpovedi navedla, da je tožnik naklepno huje kršil pogodbene oziroma druge obveznosti iz delovnega razmerja, ker je pri vračilu pekovskih izdelkov zamenjal (še uporabne) izdelke s starimi (zaradi plesnivosti neuporabnimi) in si zamenjane izdelke prilastil na škodo tožene stranke, in ob ugotovitvah, da so bili sporni pekovski izdelki pripravljeni za vrnitev v prodajalni Z., da so bili tako pripravljeni v prodajalni nekaj časa (tudi v času dela čistilke v večernih urah po zaprtju prodajalne) brez neposrednega nadzora, da so bili nekaj časa brez neposrednega nadzora tudi po razložitvi s tožnikovega kamiona v skladišču tožene stranke in da je šlo za plesnivost le nekaj komadov kruha med drugim vrnjenim kruhom, je sodišče glede na določbe o dokaznem bremenu utemeljeno presodilo, da ni dokazano, da je tožnik v odpovedi očitano kršitev storil. Ob gornjih ugotovitvah ni bila izključena odgovornost drugih oseb za to, da so se med vrnjenim kruhom nahajali tudi komadi plesnivega kruha, kar omogoča presojo, da tožena stranka ni dokazala obstoja v izredni odpovedi tožniku očitanega ravnanja v smislu določb drugega odstavka 82. člena ZDR.«
Prav tako je v zvezi z dokaznim bremenom oz. dokazovanjem zakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi pomembna zadeva opr. št. VIII Ips 27/2013 glede presoje zakonitosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga. V tej zadevi je najprej sodišče prve stopnje zavrnilo zahtevek tožnika za ugotovitev nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 22. 7. 2011. Sodišče je namreč presodilo, da je obstajal poslovni razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi tožniku.
Sodišče druge stopnje je nato tožnikovo pritožbo prav tako zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Obrazložilo je, da sodišče ni pristojno za presojo in ocenjevanje poslovnih in organizacijskih odločitev delodajalca, temveč v tem okviru le, ali gre morda za navidezen razlog za odpoved in kršitev prepovedi diskriminacije. Zaradi slabšanja razmer na trgu in negativnega poslovanja tožnika, ki je bil zaposlen na delovnem mestu operativnega vodja, tožena stranka ni več potrebovala. Ravnala je zakonito, ko je ukinila delovno mesto operativnega vodje in v posledici te ukinitve tožniku odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz poslovnega razloga. Sodišče je tudi obrazložilo, da tožena stranka v sodnem postopku ni spreminjala razlogov za odpoved.
Zoper pravnomočno sodbo sodišča druge stopnje je tožnik vložil revizijo. Navaja, da iz naslova odpovedi izhaja, da mu je bila ponujena nova pogodba o zaposlitvi. To sta sodišči tolerirali s obrazložitvijo, da gre za očitno napako – če se s tem še nekako lahko strinja, ne more mimo dejstva, da v odpovedi niso navedeni relevantni razlogi oziroma je edini razlog, ki ga je tožena stranka obrazložila, neutemeljen. Dokazano je bilo, da ta razlog ne obstaja. Tožnik se sprašuje, ali lahko delodajalec glede na določbe Zakona o delovnih razmerjih (v nadaljevanju ZDR) med sodnim postopkom spremeni razloge, zaradi katerih je delavcu odpovedal pogodbo o zaposlitvi. Zanima ga, ali je dovoljeno v odpovedi razloge povzemati pavšalno, nedoločno in brez ustrezne dokumentacije, na sodišču pa jih utemeljevati z različnimi ekonomski kazalci itd.
Vrhovno sodišče je nato v tej zadevi odločilo, da revizija ni utemeljena, pri tem pa je dodatno navedlo:
»Predmet presoje v konkretni zadevi je pravnomočna odločitev sodišča o zakonitosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožniku. Gre za odpoved iz poslovnega razloga, ki ga ZDR v prvi alineji prvega odstavka 88. člena opredeljuje kot prenehanje potreb po opravljanju določenega dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi, zaradi ekonomskih, organi- zacijskih, tehnoloških, strukturnih ali podobnih razlogov na strani delodajalca. Po določbi drugega odstavka 81. člena ZDR delodajalec lahko redno odpove pogodbo o zaposlitvi, če obstaja utemeljen razlog za redno odpoved, v takšnem primeru pa je tudi dokazno breme (torej breme dokazovanja utemeljenega razloga za odpoved) na njegovi strani(prvi odstavek 82. člena ZDR). Pri presoji zakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi je sodišče vezano na opredelitev razloga za odpoved, na katerega se sklicuje oziroma ga obrazloži delodajalec.
Sodišče pri presoji zakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga torej izhaja predvsem iz dejanske obrazložitve odpovednega razloga, na katerega se v odpovedi sklicuje sam delodajalec. Le-ta v sodnem postopku ne more več uveljavljati drugih razlogov za odpoved pogodbe o zaposlitvi oziroma navajati dodatnih razlogov za odpoved pogodbe; če jih uveljavlja, jih sodišče ne upošteva.
_Revizijsko sodišče ugotavlja, da sta sodišči prve in druge stopnje ostali v navedenih okvirih presoje zakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi in da nasprotne revizijske navedbe niso utemeljene. Tako iz obvestila o nameravani odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožniku in iz odpovedi iz poslovnega razloga ne izhaja le, da tožena stranka opušča dejavnost izkopa v gramoznicah, in da bo ob koncu meseca avgusta gramoznica tudi prenehala z obratovanjem (kar se kasneje ni zgodilo, torej ta razlog za odpoved pogodbe ne more biti utemeljen), temveč da tožena stranka postopno zmanjšuje število delavcev, da obstajajo „ekonomsko upravičeni razlogi zmanjšanja stroškov dela“, da „ni več potrebe po opravljanju del na delovnem mestu operativni vodja“, da je „prišlo do ukinitve tega delovnega mesta“ in da je delodajalec „dela, ki jih je opravljal tožnik, razporedil med še zaposlene delavce, funkcijo občasnega nadzora pa bo kot dodatno delovno nalogo prevzel že zaposleni delavec po izboru delodajalca, do takrat pa jo bo izvajal neposredno nadrejeni delavec“. V jasni in dovolj konkretni obrazložitvi odpovedi so skratka navedeni različni ekonomski razlogi, kot tudi spremembo organizacije, pri kateri prihaja do ukinitve tožnikovega delovnega mesta in razporeditev del med ostale zaposlene. Prav v zvezi s tem je sodišče druge stopnje pravilno pojasnilo, da sodišče ne presoja in ocenjuje poslovnih in organizacijskih odločitev delodajalca, ki se je v tem primeru odločil za ukinitev tožnikovega delovnega mesta in razporeditev nalog med druge osebe._
Tudi če torej odmislimo vprašanje (ne)obstoja razloga za odpoved pogodbe o zaposlitvi tožnika v zvezi z zaprtjem gramoznice, do katerega kasneje ni prišlo, zakonitost odpovednega razloga, ki je dovolj jasno in konkretno naveden v odpovedi pogodbe o zaposlitvi, obstaja že v organizacijskem ukrepu tožene stranke – ukinitvi tožnikovega delovnega mesta in razporeditev nalog tega delovnega mesta med še zaposlene delavce. Gre za utemeljen odpovedni razlog, ki ga je tožena stranka navedla oziroma dovolj jasno obrazložila že v odpovedi in ne šele v postopku pred sodiščem.«
Po drugi strani pa je v zadevi opr. št. VIII Ips 50/2013, kjer je sodišče prav tako presojalo zakonitost podane odpovedi, bila izpostavljena tudi pravica nasprotne stranke (torej tiste, ki ne prevzema dokaznega bremena na podlagi določbe Zakona o delovnih razmerjih) do dokazovanja svojih trditev. Sodišče prve stopnje je v tej zadevi najprej zavrnilo tožbeni zahtevek za razveljavitev odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 23. 9. 2011, s katero je tožena stranka tožniku odpovedala pogodbo o zaposlitvi z dne 11. 11. 2008. Po izvedenem dokaznem postopku je zaključilo, da je tožena stranka uspela dokazati, da je tožnik neupravičeno izostal z dela v obdobju od 18. 7. 2011 do 15. 8. 2011. Tožnik se za navedeno obdobje po prekinitvi bolniškega dopusta do vrnitve na delo (tega dne je bila z odločbo Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije z dne 9. 8. 2011 (v nadaljevanju: odločba ZZZS) njegova pritožba zavrnjena), z delovodjem oziroma vodjem gradbišča ni predhodno dogovoril za rabo letnega dopusta za tekoče leto. To je ugotovilo na podlagi izpovedb prič in listinskih dokazov. Zato ni sledilo izpovedbi tožnika, da se je v skladu z navodili nadrejenih o izrabi dopusta za tekoče leto z delovodjem po zaključku bolniškega dopusta dogovoril za rabo novega dopusta.
Sodišče druge stopnje se je strinjalo z dejanskimi razlogi in pravno presojo prvostopenjskega sodišča, zato je tožnikovo pritožbo zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Sledilo je dokazni oceni sodišča prve stopnje, da je tožnik neupravičeno izostal z dela v obdobju od 18. 7. 2011 do 15. 8. 2011. Obrazložilo je, da sodišče prve stopnje utemeljeno ni izvajalo drugih predlaganih dokazov z zaslišanjem tožnikovih sodelavcev, glede na to, da je bilo dejansko stanje dovolj razjasnjeno.
Zoper takšno odločitev sodišča je tožnik vložil revizijo, v kateri med drugim izpostavlja, da je sodišče prve stopnje neutemeljeno zavrnilo dokazni predlog z zaslišanjem prič, ki bi lahko potrdile navedbe tožnika, da mu je bila poleg izrabe starega dopusta odobrena tudi raba novega dopusta. Odločitev sodišča temelji zgolj na izpovedbah vodilnih delavcev tožene stranke, ki so imeli interes za neugoden izid spora za tožnika, saj so ravno oni povzročili obravnavani zaplet s tem, ko se niso držali predpisanih navodil za odobravanje letnih dopustov zaposlenim. Poleg tega bi lahko odgovarjali za morebitno škodo, povzročeno toženi stranki, če bi tožnik s svojim zahtevkom uspel. Zato je bilo tožniku onemogočeno uveljavljanje pravic na sodišču.
Vrhovno sodišče je reviziji ugodilo, pri tem pa glede dokaznega bremena izpostavilo: »… da je sodišče prve stopnje s tem, ko je zavrnilo dokazni predlog z zaslišanjem tožnikovih sodelavcev, tožniku odvzelo možnost, da dokaže svoje trditve. Po prvem odstavku 82. člena Zakona o delovnih razmerjih – ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in naslednji) je dokazno breme za zakonitost postopka prenehanja delovnega razmerja res na strani delodajalca, vendar citirane določbe zakona ni mogoče razumeti tako, da nasprotna stranka zato nima možnosti dokazovanja, da dejstva, ki jih zatrjuje in dokazuje stranka, na kateri je dokazno breme, niso resnična. Po 212. členu ZPP mora (in sme) vsaka stranka navesti dejstva in predlagati dokaze, na katera opira svoj zahtevek, ali s katerimi izpodbija navedbe in dokaze nasprotnika.
Revizija utemeljeno opozarja, da je sodišče prve stopnje z opustitvijo izvedbe predlaganih dokazov tožniku onemogočilo dokazovanje odločilnega dejstva (da mu je bil dopust odobren), kar je vplivalo na pravilnost in zakonitost odločitve. Tožnik je v postopku pred sodiščem prve stopnje zatrjeval, da se je z vodjo gradbišča dogovoril za koriščenje starega letnega dopusta, naknadno pa da se je z delovodjo dogovoril tudi za koriščenje letnega dopusta za tekoče leto. Sodelavci, ki jih je predlagal kot priče, bi lahko potrdili to dejstvo, saj naj bi bili prisotni ob razgovoru tožnika z vodjem gradbišča oziroma delovodjem. V potrditev svojih navedb je tožnik predložil tudi pisne izjave teh sodelavcev, vendar se niti sodišče prve stopnje niti pritožbeno sodišče do njih nista opredelili oziroma jih dokazno ocenili, čeprav jih je sodišče prve stopnje v dokaznem postopku prebralo.«
Viri
Krašovec Darko (2013): Novi veliki komentar Zakona o delovnih razmerjih in reforme trga dela. Ljubljana: Založba Reforma.
Odločba Vrhovnega sodišča RS, opr. št. VIII Ips 59/2014, z dne 17. 6. 2014.
Odločba Vrhovnega sodišča RS, opr. št. VIII Ips 254/2013, z dne 11. 2. 2014.
Odločba Vrhovnega sodišča RS, opr. št. VIII Ips 27/2013, z dne 2. 9. 2013.
Odločba Vrhovnega sodišča RS, opr. št. VIII Ips 50/2013, z dne 13. 5. 2013.
Odločba Vrhovnega sodišča RS, opr. št. VIII Ips 193/2006, z dne 7. 11. 2006.
Zakon o delovnih razmerjih (ZDR), Ur. l. RS, št. 42/2002, 79/2006 – ZZZPB-F, 46/2007 – Odl. US, 103/2007, 45/2008 – ZArbit, 83/2009 – Odl. US, 40/2012 – ZUJF.
Zakon o delovnih razmerjih (ZDR-1), Ur. l. RS, št. 21/2013, 78/2013 – popr., 47/2015 – ZZSDT.
Pod točko 3.4.4 je bilo pojasnjeno, da delodajalec prevzema dokazno breme glede utemeljenosti in zakonitosti podane odpovedi v vseh primerih, ko poda odpoved delodajalec, torej tako v primeru redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi kot tudi v primeru izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Tako namreč izhaja iz določbe 84. člena Zakona o delovnih razmerjih (v nadaljevanju: ZDR-1).5
Zaradi navedenega je bistveno, da delodajalec temeljito in resnično ugotovi odpovedni razlog, pri tem pa te ugotovitve tudi ustrezno dokumentira, da bo v primeru morebitnega sodnega spora v zvezi s podano odpovedjo pogodbe o zaposlitvi lahko dokazoval njeno utemeljenost in zakonitost.
Pri ugotavljanju in dokumentiranju odpovednega razloga se delodajalec lahko po pomoč obrne tudi na detektive. Detektivske storitve bodo delodajalcu na področju postopkov odpovedi pogodb o zaposlitvi prišle prav predvsem v primerih suma na kršitve delovnih obveznosti, torej v primerih postopkov redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga ali izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi.
Detektiv lahko delodajalcu pomaga ugotoviti različne kršitve, predvsem pa je v praksi pogosto oz. celo smiselno, da delodajalec uporabi detektivske storitve:
Kadar se delodajalec odloči poiskati pomoč pri ugotavljanju in dokumentiranju kršitev delavca, je pomembno, da skrbno izbere detektiva, saj lahko sicer utrpi več škode kot koristi. Detektiv mora biti član Detektivske zbornice Slovenije, saj so le njihovi člani dejansko detektivi in lahko samo ti opravljajo detektivske storitve, skladno z zakonom.6 Izbrani detektiv mora biti strokoven ter delovati v okviru zakonske podlage in danega pooblastila naročnika oz. delodajalca. Prav tako je pomembno, da ima detektiv izkušnje na področju, za katerega ga delodajalec najame. Detektiv mora biti pri svojem delu neodvisen, njegovo poročilo o ugotovitvah pa objektivno – odražati mora dejansko stanje in ugotovitve na terenu (ne glede na to, ali je to koristno za naročnika oz. delodajalca ali ne), iz poročila morajo biti razvidno delo in postopki detektiva ter morebitne kršitve delavca, ki ga je detektiv po delodajalčevem pooblastilu preverjal. Le takšno poročilo bo lahko uspešno služilo svojemu namenu dokazovanja v morebitnem sodnem sporu glede zakonitosti podane odpovedi pogodbe o zaposlitvi.
Detektiv opravlja svoje storitve na podlagi Zakona o detektivski dejavnosti (v nadaljevanju: ZDD-1), ki detektivsko dejavnost opredeljuje kot zbiranje, obdelavo, posredovanje podatkov in informacij ter svetovanje na področju preprečevanja kaznivih dejanj, ki ga za naročnikove potrebe opravlja po tem zakonu detektiv, ki ima izdano licenco in izpolnjuje pogoje v skladu s tem zakonom.7
Detektiv opravlja dejavnost izključno na podlagi pisnega pooblastila, iz katerega je razvidno področje zbiranja informacij iz ZDD-1, namen zbiranja informacij in obseg danega pooblastila. V primeru sklenjene pogodbe med detektivom in stranko mora biti pooblastilo priloga pogodbe. Ob tem je pomembno poudariti tudi, da lahko stranka na detektiva prenese samo tiste pravice, ki jih ima sama.8
Navedeno pomeni, da mora delodajalec, kot naročnik detektivskih storitev, izbranemu detektivu najprej podeliti pooblastilo, na podlagi katerega lahko nato detektiv začne preverjanje delavca in ugotavljanje njegovih morebitnih kršitev.
Detektiv lahko opravlja dejavnosti na različnih področjih, ki so določena z ZDD-1. Detektiv med drugim pridobiva informacije o spoštovanju konkurenčne prepovedi in konkurenčne klavzule, zlorabah pravice do zadržanosti z dela zaradi bolezni ali poškodbe, zlorabah uveljavljanja pravice do povračila stroškov prevoza na delo in z dela, dela pod vplivom alkohola ali prepovedanih drog ter o drugih disciplinskih kršitvah in kršilcih. Detektiv pa opravlja tudi upravičenja, ki so mu podeljena z drugimi zakoni.9
Detektiv ima pri svojem delu naslednja upravičenja:
Detektiv lahko opravlja storitve za naročnika samo v okviru dejavnosti, določenih v ZDD-1 ali drugem zakonu.10
Detektiv lahko pridobiva informacije neposredno od osebe, na katero se podatki nanašajo, in od drugih oseb, ki s podatki razpolagajo, če so jih pripravljene dati prostovoljno, ter iz javno dostopnih virov.11
Detektiv ima v okviru pisnega pooblastila stranke pravico pridobivati podatke med drugim tudi iz evidence registriranih vozil (registrsko označbo, podatke o lastnikih in podatke o vozilu), registra stalnega prebivalstva in centralnega registra prebivalstva (podatke o osebnem imenu, datumu rojstva, enotni matični številki občana, državljanstvu, času in kraju stalnega in začasnega prebivališča). Podatke iz evidenc, do katerih je upravičen dostopati detektiv, mu mora upravljalec evidence oz. zbirke podatkov posredovati na podlagi pisnega pooblastila stranke v 15 dneh od prejema detektivove pisne zahteve. Zahteva se lahko poda tudi ustno pri organu. Ne glede na način, na katerega je bila zahteva podana, mora detektiv zahtevi priložiti tudi fotokopijo pooblastila. Zakon določa še, da sme detektiv vpogledati v sodne in upravne spise ali si iz njih prepisati podatke, kadar ima po zakonu, ki ureja to področje, pravico tudi stranka, ki ga je pooblastila.12
Nadalje lahko detektiv pridobiva informacije tudi z neposrednim osebnim zaznavanjem na javnih krajih ali iz javnih krajev, javno dostopnih odprtih in zaprtih prostorov ter krajev in prostorov, ki so vidni z javno dostopnega kraja in prostora. Pri izvajanju navedenih upravičenj pa detektiv ne sme posegati v zasebni zaprti prostor in zasebni prostor, ki ga je posameznik s postavitvijo kakršne koli ograje, prepreke ali razvidne oznake oziroma opozorila ločil od javnega in tako navzven nakazal, da gre za zasebni prostor.13
Detektiv lahko pri izvajanju osebne zaznave uporablja naprave za slikovno snemanje v okviru naloge iz pooblastila, vendar le v primeru, ko je to nujno potrebno za zavarovanje dokazov. Ob upoštevanju prepovedi iz prvega odstavka 32. člena ZDD-1 lahko detektiv uporablja naprave za zvočno snemanje (diktafone) ali druge pripomočke za zavarovanje dokazov in sledi. Naprave za zvočno snemanje lahko uporablja le na podlagi jasno izkazane pisne ali zabeležene ustno izražene privolitve osebe, glede katere se bo napravo za zvočno snemanje uporabilo.14
ZDD-1 ureja tudi prepovedi, in sicer določa, da detektiv ne sme:
Ne glede na določbe tega člena pa sme detektiv izvajati pristojnosti iz 26. in 27. člena ZDD-1 tudi za državne organe.15
Ob vsem navedenem se lahko delodajalcu pojavi skrb, kaj bo z vsemi podatki, ki jih bo detektiv pri preverjanju določenega delavca pridobil, zato je nadalje treba poudariti, da je detektiv že na podlagi zakona zavezan k varovanju tajnosti. ZDD-1 namreč določa, da se informacije in podatke, ki jih je detektiv zbral za stranko, šteje za poslovno skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe,16 in se jih ne sme posredovati tretjim osebam. Te informacije in podatke je detektiv dolžan varovati tudi po opravljeni storitvi za stranko. Informacije in podatke, ki jih je detektiv zbral za stranko, lahko obdeluje in uporablja samo za namen, za katerega so bili pridobljeni. Detektiv je dolžan po izpolnitvi pogodbe strani izročiti vse, v okviru pogodbe zbrane podatke. Detektiv je v zadevah, ki jih opravlja, oziroma so mu bile zaupane, zavezan k varovanju poslovne skrivnosti, varovanju tajnih in osebnih podatkov v skladu s predpisi, ki urejajo varovanje teh podatkov. Vse skrivnosti in podatke, ki jih je pridobil pri opravljanju detektivske dejavnosti, mora varovati tudi po prenehanju opravljanja dejavnosti. Kadar detektiv pri svojem delu odkrije podatek o storitvi kaznivega dejanja, ki se preganja po uradni dolžnosti, je dolžan podati ovadbo pristojnemu organu.17
Konkurenčna prepoved zavezuje delavca že na podlagi samega ZDR-1, ki določa, da delavec med trajanjem delovnega razmerja ne sme brez pisnega soglasja delodajalca za svoj ali tuj račun opravljati del ali sklepati poslov, ki sodijo v dejavnost, ki jo dejansko opravlja delodajalec, in pomenijo ali bi lahko pomenili za delodajalca konkurenco. Zakon tudi določa, da lahko delodajalec zahteva povrnitev škode, nastale z delavčevim ravnanjem, v roku treh mesecev od dneva, ko je zvedel za opravljanje dela ali sklenitev posla, oziroma v roku treh let od dokončanja dela ali sklenitve posla.18
Konkurenčna prepoved je izraz (utemeljenega) pričakovanja delodajalca, da mu bo delavec v času trajanja delovnega razmerja pripaden, kar pomeni, da se bo vzdržal vseh ravnanj, ki bi delodajalcu lahko povzročila škodo, kot tudi vseh ravnanj, ki pomenijo izkoriščanje poslovnih stikov, znanj, metod dela, principov in podobno, na podlagi katerih delodajalec deluje. Namen ureditve konkurenčne prepovedi je torej varovanje delodajalčevega poslovnega interesa na način, da lahko delodajalec delavcu v času trajanja delovnega razmerja prepoveduje določene aktivnosti, ki bi za delodajalca (lahko) pomenile konkurenco.19
Delavec je torej navedeno konkurenčno prepoved dolžan spoštovati že na podlagi zakona, razen če mu delodajalec za opravljanje določene dejavnosti poda pisno soglasje. Seveda pa vsi delavci kljub temu ne upoštevajo te prepovedi, še več, delodajalca o svoji »dodatni« dejavnosti niti ne obvestijo oz. niti ne poskušajo pridobiti soglasja.
Delodajalec bo detektivske storitve v primeru kršitev konkurenčne prepovedi uporabil predvsem v naslednjih primerih:
Detektiv bo v teh primerih preveril, ali ima delavec ustanovljeno kakšno podjetje oz. s.p. in kakšno dejavnost ima registrirano, ali delavec dejansko kje opravlja še kakšno dejavnost ter ali bi ta dejavnost delodajalcu (lahko) predstavljala konkurenco.
Zadržanost z dela zaradi bolezni ali poškodbe je urejena v Pravilih obveznega zdravstvenega zavarovanja, ki med drugim določajo, da morata osebni zdravnik ali imenovani zdravnik ali zdravstvena komisija zavarovancu dati navodila o ravnanju v času zadržanosti od dela (režim življenja, strogo ležanje, počitek, sprehodi …). V času zadržanosti od dela zaradi bolezni, poškodbe ali nege mora zavarovanec, ki se zdravi doma, v času takšne zadržanosti biti na svojem domu. Odsotnost z doma je možna ob odhodu na zdravniški pregled, terapijo oziroma v primerih, ko odsotnost ne vpliva negativno na potek zdravljenja oz. če zdravnik ali imenovani zdravnik ali zdravstvena komisija to odredi ali dovoli. Za odhod izven kraja bivanja je vedno potrebna odobritev osebnega zdravnika. V primerih kršenja navodil mora imenovani zdravnik ali zdravstvena komisija pozvati zavarovano osebo na sejo senata in ugotoviti, ali so še podani razlogi za začasno nezmožnost za delo.20
Nadalje ZDR-1 določa, da lahko delodajalec da delavcu izredno odpoved pogodbo o zaposlitvi, če delavec v času odsotnosti z dela zaradi bolezni ali poškodbe ne spoštuje navodil pristojnega zdravnika, imenovanega zdravnika ali zdravstvene komisije ali če v tem času opravlja pridobitno delo ali če brez odobritve pristojnega zdravnika, imenovanega zdravnika ali zdravstvene komisije odpotuje iz kraja svojega bivanja.21
Delodajalec bo detektivske storitve na področju kontrole bolniških odsotnosti uporabil predvsem v naslednjih primerih:
Detektiv bo v takšnih primerih preveril, ali je delavec na svojem domu. Detektiv bo od delavčevega osebnega oz. imenovanega zdravnika upravičen po delodajalčevem pooblastilu pridobiti tudi bolniški red, ki vsebuje podatke o tem, kaj sme delavec delati v času bolniške odsotnosti, ne vsebuje pa podatkov o diagnozi pacienta in predpisani terapiji.
Tudi informacijski pooblaščenec je v svojem mnenju izpostavil, da je delodajalec upravičen samo do seznanitve z navodili pristojnega zdravnika, ne pa do seznanitve s samo diagnozo delavca. Pri tem izpostavlja, da je delavec v primeru bolniške odsotnosti dolžan spoštovati navodila pristojnega zdravnika oz. pristojne zdravniške komisije, saj mu lahko delodajalec v nasprotnem primeru izredno odpove pogodbo o zaposlitvi. Za ugotovitev, ali delavec izpolnjuje svoje pravice in obveznosti oz. za ugotovitev odpovednega razloga pa delodajalec (oz. po njegovem pooblastilu detektiv) potrebuje podatke bolniškega reda – podatke o navodilih in dovoljenjih, ki jih ima delavec med bolniško odsotnostjo.22
ZDR-1 določa, da mora delavec obveščati delodajalca med drugim o vseh spremembah podatkov, ki vplivajo na izpolnjevanje pravic iz delovnega razmerja.23
ZDR-1 nadalje določa, da mora delodajalec delavcu zagotoviti povračilo stroškov za prevoz na delo in z dela.24
Delavec je glede na navedeno upravičen do povračila stroškov prevoza na delo in z dela, pri čemer je v tej zvezi relevanten kraj bivanja, ki ga delavec sporoči delodajalcu. Če se delavec kasneje preseli, je dolžan to spremembo javiti, saj mu v primeru, da se preseli bližje delovnemu mestu, nastajajo s prihodom na delo nižji stroški in mu torej pripada tudi nižje povračilo. Če tega ne javi, oz. delodajalcu celo že v začetku javi napačne podatke, bo delavec na tak način neupravičeno obogaten, delodajalec pa materialno oškodovan, šlo bo lahko celo za kaznivo dejanje goljufije.25
Delodajalec bo detektivske storitve glede preverjanja zlorabe pravice do povračila stroškov prevoza na delo in z dela uporabil predvsem v primerih:
Detektiv bo po pooblastilu delodajalca delavca v teh primerih spremljal dalj časa (ne zgolj npr. en dan ali nekaj dni), da se ugotovi resnično stanje. Pred preverjanjem oz. spremljanjem delavca pa mora delodajalec detektivu posredovati natančen opis delavca, ki naj ga spremlja, ter tudi podroben razpored dela. Detektiv lahko nato opravi poizvedbe o lastništvu in uporabniku motornih vozil. Pridobi lahko podatke o prijavljenem stalnem in začasnem prebivališču in naslovu za vročanje pošte ter tudi predhodne naslove bivališč. Detektiv lahko preverja delavce tudi na manj formalne načine, in sicer lahko podatke o dejanskem bivališču ugotovi tudi iz javno dostopnega profila na družbenem omrežju Facebook, preko objavljenih slik in video posnetkov ugotovi, kje se delavec največ zadržuje itd.
Prepoved dela pod vplivom alkohola, drog in drugih substanc v osnovi določa Zakon o varnosti in zdravju pri delu (v nadaljevanju: ZVZD-1). Ta določa, da delavec ne sme delati ali biti na delovnem mestu pod vplivom alkohola, drog ali drugih prepovedanih substanc. Delavec nadalje ne sme delati ali biti pod vplivom zdravil, ki lahko vplivajo na psihofizične sposobnosti, na tistih delovnih mestih, na katerih je zaradi večje nevarnosti za nezgode pri delu tako določeno z izjavo o varnosti z oceno tveganja. Zakon tudi določa, da delodajalec ugotavlja stanje pod vplivom alkohola, drog in drugih substanc po postopku in na način, določenima z internim aktom delodajalca. Zakon pa določa še, da mora delodajalec odstraniti z dela, delovnega mesta in z delovnega procesa delavca, ki je delal ali je bil na delovnem mestu v nasprotju s prej navedenimi določili oz. prepovedmi.26
Navedena določba pomeni, da mora delodajalec najprej sprejeti interni akt, v katerem določi oz. uredi način in postopek ugotavljanja stanja pod vplivom alkohola, drog in drugih substanc.
Delodajalec bo detektivske storitve uporabil predvsem v primerih preverjanja alkoholiziranosti, saj detektivi nimajo aparatov za preverjanje prisotnosti drog in drugih snovi. V zadnjih primerih bo detektiv lahko delodajalcu nudil storitve zgolj v smislu, da delavca pospremi na Inštitut za sodno medicino, kjer bodo nato izvedli postopke ugotavljanja prisotnosti drog oz. drugih snovi pri delavcu.
Delodajalec bo detektivske storitve v povezavi alkoholiziranosti delavca uporabil predvsem v naslednjih primerih:
V vseh primerih, ko se delodajalec odloči za izvedbo kontrole alkoholiziranosti delavcev, pa je pomembno, da tako delodajalec kot tudi pooblaščeni detektiv postopata v skladu s prejetim internim aktom delodajalca na tem področju.
Prav tako mora biti detektiv za uporabo alkotesta primerno usposobljen, uporabljati mora primeren aparat, ki je atestiran, ustrezno kalibriran in redno servisiran ter ima vse ustrezne certifikate, med drugim certifikat Inštituta za sodno medicino, ki potrjuje, da se podatki iz zaslona alkotesta dejansko ujemajo z vsebnostjo alkohola v krvi. Dobro je, da detektiv preizkus izvede ob prisotnosti čim manj ljudi, mora pa biti prisoten predstavnik delodajalca ter še vsaj ena priča. O izvedbi preizkusa alkoholi- ziranosti se piše zapisnik, pri čemer je priporočljivo, da detektiv v primeru nesodelovanja delavca to podrobno zapiše, navede vse okoliščine in priče tega dogodka,27 ter izdela še posebno poročilo o dejanskem stanju in dejstvih.
Ne glede na to, kdo preverja, ali delavec krši svoje delovne in druge obveznosti iz delovnega razmerja, pri tem zbira osebne podatke delavca. Že ZDR-1 v tej zvezi določa, da se osebne podatke delavcev lahko zbira, obdeluje, uporablja in posreduje tretjim osebam samo, če je to določeno s tem ali drugim zakonom ali če je to potrebno zaradi uresničevanja pravic in obveznosti iz delovnega razmerja ali v zvezi z delovnim razmerjem. Osebne podatke delavcev lahko zbira, obdeluje, uporablja in posreduje tretjim osebam samo delodajalec ali delavec, ki ga delodajalec za to posebej pooblasti. Osebne podatke delavcev, za zbiranje katerih ne obstoji več zakonska podlaga, se mora takoj zbrisati in prenehati uporabljati. Vse navedeno pa velja tudi za osebne podatke kandidatov.28
Pri preverjanju delavcev je tako treba upoštevati navedeno določbo kot tudi relevantne določbe Zakona o varstvu osebnih podatkov (v nadaljevanju: ZVOP-1).
V tej zvezi je treba izpostaviti predvsem, da ima delavec na podlagi ZVOP-1 pravico, da od delodajalca kot upravljavca osebnih podatkov (ne od detektiva, saj je ta le pogodbeni obdelovalec osebnih podatkov) zahteva podatke, ki se nanašajo na njega, zahteva pa lahko tudi podatke o namenu obdelave in vrsti osebnih podatkov, ki se jih obdeluje,29 iz česar lahko delavec tudi izve, zakaj je delodajalec poizvedoval za njim. Takšno stališče zastopa tudi Informacijski pooblaščenec.30
Višje delovno in socialno sodišče je v odločbi, opr. št. Pdp 592/2014 z dne 2. 10. 2014 presojalo izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki je bila tožniku podana na podlagi 2. alineje prvega odstavka 1 0. člena ZDR-1 in v kateri mu je delodajalec očital, da je brez pisnega soglasja za svoj ali tuj račun opravljal dela, ki sodijo v dejavnost, ki jo dejansko opravlja delodajalec, in pomenijo ali bi lahko pomenili za delodajalca konkurenco. Tožnik je opravil manjša avtomehanična popravila za določene ljudi. Za svoje delo pa ni prejel plačila. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita, nato pa ugotovilo prenehanje delovnega razmerja s sodbo sodišča ter tožniku priznalo določeno denarno povračilo. Višje delovno in socialno sodišče je nato pritožbi delodajalca samo delno ugodilo (glede višine denarnega povračila), v preostalem delu pa je pritožbo zavrnilo, pri tem pa izpostavilo: »Izredno odpoved je tožena stranka tožniku podala na podlagi druge alineje prvega odstavka 110. člena ZDR, ker je naklepoma oziroma iz hude malomarnosti huje kršil pogodbene obveznosti iz delovnega razmerja s tem, da je v nasprotju z določilom 42. člena pogodbe o zaposlitvi in 33. ter 39. člena ZDR-1 v obdobju od 4. 6. 2013 do 8. 6. 2013 brez pisnega soglasja za svoj ali tuj račun opravljal dela, ki sodijo v dejavnost, ki jo dejansko opravlja delodajalec in pomenijo ali bi lahko pomenili za delodajalca konkurenco. … Tožena stranka je pooblastila za ugotavljanje ravnanj detektiva E. E., ki je pridobival informacije iz 6. točke 26. člena Zakona o detektivski dejavnosti (Ur. l. RS, št. 17/2011 - ZDD-1) in sicer glede spoštovanja konkurenčne prepovedi, kot to izrecno izhaja iz pooblastila, pri čemer je tožena stranka v postopku predložila slikovni material, ki ga je pridobil detektiv … Tožnik ni zanikal, da je nudil pomoč znancem in prijateljem, pri čemer so bile izpovedbe prič, ki jih je zaslišalo sodišče, in sicer B. B., D. D., G. G., A. A., smiselno enake in sicer je šlo za manjša popravila - brezplačno in to v času od 4. 6. 2013 do 8. 6. 2013, v popoldanskem času in tudi v času rednega letnega dopusta. Šlo je torej za delo, ki ga je tožnik sicer opravljal tudi kot avtomehanik pri toženi stranki … Tožnik za opravljanje navedenega dela ni imel soglasja delodajalca, kar med strankami ni bilo sporno. Tožnik je pri H., lastnice B. B. ugotovil napako in je celo napotil pričo k toženi stranki, da pelje avto v popravilo. Za druge zaslišane priče pa je tožnik tudi opravil manjša avtomehanična opravila, vendar v postopku ni bilo dokazano, da bi za svoje delo prejel kakršnokoli plačilo, kar pa tožena stranka niti ni zatrjevala v postopku. Tako tudi pritožbeno sodišče ocenjuje, da ne gre za pridobitno dejavnost v smislu del in poslov, kot ga določa ZDR-1 v 39. členu. Iz izvedenih dokazov namreč izhaja, da je tožnik opravljal delo znancem in prijateljem brezplačno.« Sodišče je izpostavilo še, da: »… vsa delavčeva znanja in izkušnje niso last delodajalca in v kolikor delavec brezplačno in v s svojem prostem času nudi pomoč prijateljem, to ne pomeni kršitev prepovedi konkurence…
Nadalje je sodišče presojalo primer kršitve bolniške odsotnosti. V tem primeru je delodajalec za preverjanje kršitev bolniške odsotnosti pooblastil detektivsko agencijo, pri čemer je bilo ugotovljeno, da je tožnica v času bolniške odsotnosti odpotovala iz kraja svojega bivanja in opravljala pridobitno delo kot natakarica v lokalu. Na tej podlagi je delodajalec tožnici podal izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je bila odpoved zakonita, zaradi česar je zavrnilo tožničin tožbeni zahtevek. Višje delovno in socialno sodišče pa je nato pritožbi tožnice ugodilo, zadevo pa vrnilo v ponovno sojenje na prvo stopnjo, pri tem pa je v svoji odločbi, opr. št. Pdp 317/2014 z dne 16. 10. 2014, izpostavilo, da je v primeru, ko za delodajalca preverja kršitve delavcev detektiv oz. detektivska agencija, bistveno, kdo je preverjanja dejansko opravil. Navedlo je: »Ob izvedenih dokazih pritožba utemeljeno očita, da zaslišani detektiv D. D. ni podal konkretne izjave v zvezi z odločilnimi okoliščinami kdo je dejansko dne 22. 6. 2012 opravljal osebno zaznavo in uporabo tehničnih sredstev pri nadzoru tožeče stranke. Detektiv D. D. je izpovedal (list. št. 68 - 71), da sam dne 22. 6. 2012 ni opravljal nadzora, da so navedeno opravljali njegovi sodelavci, pri tem pa je identiteto teh sodelavcev prikrival, medtem pa je sodišče prve stopnje kot nedopustno zavrnilo vprašanje tožeče stranke po izdaji podatkov oseb, ki naj bi spornega dne opravljali nadzor tožeče stranke. ZDD-1 v 25. členu določa, da sme detektiv opravljati dejavnosti izključno na podlagi pisnega pooblastila, iz katerega je razvidno področje zbiranja informacij iz tega zakona, namen zbiranja informacij in obseg danega pooblastila. V primeru sklenjene pogodbe med detektivom in stranko, mora biti pooblastilo priloga pogodbe. Stranka pa lahko na detektiva prenese samo tiste pravice, ki jih ima sama. V 2. odstavku 3. člena ZDD-1 detektivsko dejavnost lahko opravlja pravna ali fizična oseba, ki ima kot poslovni subjekt v poslovnem registru Slovenije vpisano detektivsko dejavnost, je v delovnem razmerju detektiva in zavarovano odgovornost za škodo. … da je bila za ugotovitev tožeči stranki očitane kršitve bistveno prav “osebno zaznavanje in uporaba tehničnih sredstev”, pri čemer detektiv D. D., ki je podal poročilo z dne 26. 6. 2012 (B3), ki je zaposlen v detektivski agenciji in je imel pooblastilo tožene stranke, ni opravil nadzora bolniške odsotnosti z uporabo osebnih znanj in uporabo tehničnih sredstev, temveč naj bi to opravile druge osebe, s katerimi poslovno sodelujejo. Ker sme detektiv pridobivati informacije le na podlagi pisne pogodbe o opravljanju detektivskih storitev za stranko in njenega pisnega pooblastila (25. člen ZDD-1), je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo, ko ni dopustilo vprašanja tožeče stranke zastavljenega detektivu D. D., kdo so osebe, ki so dejansko opravljale osebno zaznavo in uporabo tehničnih sredstev tožeče stranke. Tožena stranka je v dokaznem postopku zatrjevala, da je dala pooblastilo za opravo nadzora bolniškega staleža in vročanje pisemskih pošiljk le detektivski agenciji E. d.o.o. in predložila v dokazne namene pooblastilo agenciji. Glede na citirano določbo je le detektivska agencija E. d.o.o. bila pooblaščena za kontrolo bolniškega staleža in vročanje pisemskih pošiljk. … Ključnega pomena je ugotovitev, katere osebe so opravljale kontrolo bolniškega staleža in vročanje pisemskih pošiljk tožeči stranki. Pritožbeno sodišče je zato na podlagi 355. člena ZPP razveljavilo sodbo sodišča prve stopnje in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.«
Vrhovno sodišče RS je presojalo tudi spor glede zakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki jo je delodajalec podal tožniku na podlagi 1. in 2. alineje prvega odstavka 110. člena ZDR-1, ker je tožnik na delo prihajal iz drugega kraja, kot je to sporočil delodajalcu, zaradi česar si je pridobil neupravičeno premoženjsko korist zaradi previsoko izplačanih stroškov prevoza na delo. Sodišči prve in druge stopnje sta zavrnili tožnikov zahtevek na ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Vrhovno sodišče RS je nato v svoji odločbi, opr. št. VIII Ips 240/2015 z dne 8. 12. 2015, glede upravičenosti delodajalca, da z detektivom preverja delavčevo upravičenost povrnitve potnih stroškov, izpostavilo: »Ne gre za kršitev načela sorazmernosti v tehtanju revidentove pravice do zasebnosti in pravice delodajalca, da preverja (ne)upravičenost izplačevanja stroškov prevoza na delo. Revident je bil opazovan z javno dostopnih površin, opazovalo se ga je v relevantnem časovnem in krajevnem okviru, ko je bilo razumno pričakovati, da bo prihajal na delo. Ne glede na že sicer določno zakonsko ureditev glede detektivskega preverjanja upravičenosti povrnitve potnih stroškov ima delodajalec pravico, da zaščiti svoj premoženjski interes tako, da z nadzorom preveri, ali delavec dejansko prihaja na delo s kraja, označenega v pogodbi o zaposlitvi, in s tem ne zlorablja svojega premoženjskega upravičenja do povrnitve potnih stroškov. Zbiranje podatkov od drugih oseb, neposredna zaznava in vizualno beleženje delavčevega prihajanja na delo v razumnih okvirih, zato ne pomeni nezakonitega posega v delavčevo pravico do zasebnosti. Detektivka je do podatkov prišla na način, da je od tožene stranke dobila podatek, kateri avto vozi revident in kako izgleda revident. Nato je preverjala parkirišča pred bivališčem v B., kjer revidentovega avtomobila ni bilo. Revident je med tednom peš odhajal z dela do stavbe na C v A., zjutraj pa je s tega naslova odšel peš na delo. O tem je detektivska agencija naredila poročilo. V skladu z izrecno določbo devete alineje drugega odstavka 26. člena ZDD-1 lahko detektiv pridobiva informacije o zlorabah uveljavljanja pravice do povračila stroškov prevoza na delo in z dela. Po določbi prvega odstavka 27. člena ZDD-1 lahko detektiv zbira podatke od oseb ali iz javno dostopnih virov, pridobiva podatke iz evidenc, osebno zaznava in uporablja tehnična sredstva. Detektivka je v obravnavni zadevi pridobivala podatke od oseb (tožene stranke) v skladu z 28. členom ZDD-1, z osebno zaznavo (30. člen ZDD-1) in uporabo tehničnih sredstev (31. člen ZDD-1). Zato so bili dokazi, pridobljeni na tak način, v skladu z ZDD-1 in je nanje sodišče lahko oprlo svoje dejanske ugotovitve. Ker so bile upoštevane specialne določbe ZDD-1 o ureditvi detektivske dejavnosti, tudi ni prišlo do kršitve določb drugih zakonov, ki urejajo delovanje državnih organov.«
Nadalje se je pred sodišči znašel tudi primer spora v zvezi s preverjanjem alkoholiziranosti delavca. V konkretnem primeru je bilo tožniku očitano, da je bil določenega dne vinjen na delovnem mestu, preizkus alkoholiziranosti pa je odklonil. Delodajalec mu je nato na podlagi izjav prič podal izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Zakonitost te sta nato potrdili tako sodišče prve kot tudi sodišče druge stopnje. Višje delovno in socialno sodišče je v odločbi, opr. št. Pdp 264/2005 z dne 26. 10. 2006, glede preverjanja alkoholiziranosti izpostavilo: »V konkretnem primeru je bilo tožniku očitano, da je bil dne 11.3.2004 med delovnim časom v vinjenem stanju, preizkus alkoholiziranosti pa je odklonil. Tožena stranka je njegovo vinjenost ustrezno ugotovila in pred sodiščem dokazala s pričami, ki so tožnika poznale že daljši čas, o očitani kršitvi pa so skladno izpovedale na naroku za glavno obravnavo dne 18.11.2004 (zapisniki o zaslišanju zasebnega detektiva Z. K., direktorja tožene stranke D. B. ter sodelavcev tožnika B. Ž. in M. K.). Na podlagi navedenega je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da je bil tožnik dne 11.3.2004 vinjen na delovnem mestu, tožena stranka pa drugače kot z zaslišanjem prič alkoholiziranosti niti ni mogla dokazati, saj je tožnik preizkus z alkotestom odklonil, drugih dokaznih sredstev pa nima na voljo, saj nima pooblastila za odvzem telesnih tekočin zaposlenih. Neutemeljene so pritožbene navedbe, da je imel tožnik opravičljiv razlog za zavrnitev preizkusa z alkotestom, ker naj bi alkoholiziranost na delovnem mestu lahko ugotavljal le strokovno usposobljen delavec skladno s splošnim aktom delodajalca ali pogodbo o zaposlitvi. Že iz izpodbijane sodbe namreč izhaja, da vprašanje upravičenosti odklonitve preizkusa vinjenosti niti ni bistveno za odločitev. Sicer pa so pooblastila zasebnega detektiva urejena v 9. členu Zakona o detektivski dejavnosti (ZDD; Ur. l. RS, št. 32/094, 96/02 in 90/05). Informacije sme pridobivati neposredno od osebe, na katero se nanašajo, pa tudi od drugih oseb, ki imajo podatke in so jih pripravljene prostovoljno posredovati, med drugih o disciplinskih kršitvah in disciplinskih kršiteljih. Pri tem je potrebno upoštevati, da nima neomejenih možnosti glede nadzora nad delavcem, saj je omejen z njegovo pravico do zasebnosti. Vendar je v konkretnem primeru potrebno ugotoviti, da zasebni detektiv tožene stranke s tem, ko je skušal v navzočnosti tožnikovih sodelavcev opraviti preizkus alkoholi- ziranosti, ni pretirano posegel v njegovo intimno sfero, kar pomeni, da s svojim ravnanjem ni kršil pravice delavca do zasebnosti. Poleg tega je imel v konkretnem primeru zasebni detektiv Z.K. za svoje ravnanje pooblastilo tožene stranke, saj je dne 11.3.2004 po navodilu direktorja prišel na kraj opravljanja dela tožnika ravno z namenom, da opravi preizkus alkoholiziranosti.«
Viri
Dvoršak, Helena (2008) Pasti preizkusa alkoholiziranosti zaposlenih. V: Detektiv, 1-2, 2008. Dostopno na: http://www.detektivska-zbornica-rs.si/strokovnevsebine/ e-glasilo-detektiv/2008/10 (dostopno dne 13. 4. 2016).
Kazenski zakonik (KZ-1), Ur. l. RS, št. 55/2008, 66/2008 - popr., 39/2009, 55/2009 - odl. US, 91/2011, 54/2015.
Krašovec, Darko (2013) Novi veliki komentar Zakona o delovnih razmerjih in reforme trga dela. Založba reforma d.o.o., Ljubljana, 2013.
Mnenje Informacijskega pooblaščenca, št. 0712- 1098/2007/2 z dne 8. 1. 2008.
Mnenje Informacijskega pooblaščenca, št. 0712- 557/2009/2 z dne 11. 12. 2009.
Odločba Višjega delovnega in socialnega sodišča, opr. št. Pdp 264/2005 z dne 26. 10. 2006.
Odločba Višjega delovnega in socialnega sodišča, opr. št. Pdp 592/2014 z dne 2. 10. 2014.
Odločba Višjega delovnega in socialnega sodišča, opr. št. Pdp 317/2014 z dne 16. 10. 2014.
Odločba Vrhovnega sodišča RS, opr. št. VIII Ips 240/2015 z dne 8. 12. 2015.
Pravila obveznega zdravstvenega zavarovanja, Ur. l. RS, št. 79/1994, 73/1995, 39/1996, 70/1996, 47/1997, 3/1998, 3/1998, 51/1998 - odl. US, 73/1998 - odl. US, 90/1998, 6/1999 - popr., 109/1999 - odl. US, 61/2000, 64/2000 - popr., 91/2000 - popr., 59/2002, 18/2003, 30/2003, 35/2003 - popr., 78/2003, 84/2004, 44/2005, 86/2006, 90/2006 - popr., 64/2007, 33/2008, 71/2008 - skl. US, 7/2009, 88/2009, 30/2011, 49/2012, 106/2012, 99/2013, 25/2014 - odl. US, 25/2014, 85/2014
Zakon o detektivski dejavnosti (ZDD-1), Ur. l. RS, št. 17/2011.
Zakon o delovnih razmerjih (ZDR-1), Ur. l. RS, št. 21/2013, 78/2013 – popr., 47/2015 – ZZSDT.
Zakon o gospodarskih družbah (ZGD-1), Ur. l. RS, št. 42/2006, 60/2006 - popr., 26/2007 - ZSDU-B, 33/2007 - ZSReg-B, 67/2007 - ZTFI, 10/2008, 68/2008, 42/2009, 33/2011, 91/2011, 100/2011 - skl. US, 32/2012, 57/2012, 44/2013 - odl. US, 82/2013, 55/2015.
Zakon o varnosti in zdravju pri delu (ZVZD-1), Ur. l. RS, št. 43/2011.
Zakon o varstvu osebnih podatkov (ZVOP-1), Ur. l. RS, št. 86/2004, 113/2005 - ZInfP, 51/2007 - ZUstS-A, 67/2007.
Ob upoštevanju splošne definicije delovnega razmerja iz prvega odstavka 4. člena Zakona o delovnih razmerjih (v nadaljevanju ZDR-1), ki kot enega izmed bistvenih elementov določa tudi opravljanje dela pod nadzorom delodajalca, v nadaljevanju predstavljamo nekaj odločb Informacijskega pooblaščenca, ki obravnavajo prav vprašanje nadzora delodajalca nad delavcem – kako ga lahko nadzoruje, kako ga lahko preverja in zbira dokaze, na podlagi katerih lahko nato delavca tudi sankcionira.
1. Nadzor preko detektiva:
Informacijski pooblaščenec je v mnenju št. 0712- 1/2015/3268 z dne 29. 12. 2015 podal svoje stališče glede detektivskega nadzora nepravilnosti pri prikazovanju delovnega časa, pri čemer se je natančneje opredelil do vprašanja, ali je delodajalec (javni zavod) dolžan predhodno obvestiti zaposlenega, da bo s pomočjo pooblaščenega detektiva preveril domnevne nepravilnosti v zvezi s prikazovanjem delovnega časa na terenu, obračunavanja potnih stroškov in domnevnih nepravilnosti pri delu študentke.
Informacijski pooblaščenec izpostavlja, da v konkretnem primeru pride v poštev Zakon o detektivski dejavnosti (ZDD-1). Pravno podlago za obdelavo osebnih podatkov v javnem sektorju, kamor sodijo javni zavodi, pa predstavlja 9. člen ZVOP-1, ki določa, da je zanjo načeloma potrebna zakonska podlaga (zgolj osebna privolitev ne zadošča).
V konkretnem primeru delovna razmerja v javnem zavodu ureja Zakon o javnih uslužbencih (ZJU), ki pa v prvem odstavku 5. člena napotuje tudi na Zakon o delovnih razmerjih (ZDR-1) in določa, da za delovna razmerja javnih uslužbencev ter za pravice in dolžnosti iz delovnega razmerja veljajo predpisi, ki urejajo delovna razmerja, in kolektivne pogodbe, če ta ali drug poseben zakon ne določa drugače. Zlasti relevanten je 33. a člen31 ZJU.
Dejavnost kontrole nad delavci je torej dopustno zaupati tudi neposredno zasebnemu detektivu ali pogodbeni organizaciji. Da pa je pogodbena obdelava dopustna in zakonita, mora podjetje biti registrirano za dejavnost, ki se s pogodbo prenaša nanj. Ker se mora tako delavec, ki opravlja delo v okviru delovnega razmerja, kot tudi na delo k uporabniku napoten delavec, podvreči pravilom delodajalca, s katerimi, z namenom doseganja kakovostnih in zanesljivih rezultatov, zagotavlja varen in učinkovit delovni proces, za nadzor pravilnosti prikazovanja delovnega časa na terenu, obračunavanja potnih stroškov in domnevnih nepravilnosti pri delu študentke s strani delodajalca upoštevajoč navedeno obstaja zakonska pravna podlaga. ZDR-1 to tudi izrecno določa v 7. odstavku 211. člena, ki določa, da se v primerih občasnega ali začasnega opravljanja dela dijakov in študentov ter prostovoljskega opravljanja pripravništva uporablja določbe ZDR-1 o prepovedi diskriminacije, enaki obravnavi glede na spol, delovnem času, odmorih in počitkih, o posebnem varstvu delavcev, ki še niso dopolnili 18 let starosti, ter o odškodninski odgovornosti. Tak nadzor pa delodajalec lahko zaupa detektivu, pri čemer mora pred pričetkom izvajanja nadzora predstojnik delavca najprej opozoriti, da obstajajo razlogi za sum o zlorabi, ter mu omogočiti, da se o tem izjasni.
Skladno s 27. členom ZDD-1 ima detektiv naslednja upravičenja: (i) zbira podatke od oseb ali iz javno dostopnih virov, (ii) pridobiva podatke iz evidenc, (iii) osebno zaznava, (iv) uporablja tehnična sredstva. 30. člen ZDD-1 pa podrobneje ureja osebno zaznavo. ZDD-1 tako jasno opredeljuje, kdaj in pod kakšnimi pogoji sme detektiv izvajati svoja zakonska upravičenja. ZDD-1 nadalje v prvem odstavku 25. člena določa, da detektiv opravlja dejavnosti izključno na podlagi pisnega pooblastila, iz katerega je razvidno področje zbiranja informacij iz ZDD-1, namen zbiranja informacij in obseg danega pooblastila. Iz navedene določbe izhaja predvsem, da detektiv samostojno, brez pisnega pooblastila naročnika, ne more delovati. To izhaja tudi iz drugega odstavka 29. člena ZDD-1, v katerem zakon določa obliko in vsebino vložitve zahteve za posredovanje podatkov – pisno pooblastilo.
Na podlagi vsega navedenega je Informacijski pooblaščenec tako zaključil, da delodajalec lahko izvaja nadzor preko pooblaščenega detektiva, ob pogojih in omejitvah, kot jih je navedel v mnenju.
Informacijski pooblaščenec je v mnenju št. 015 z dne 8. 2. 2006 podal svoje stališče glede kontrole odsotnosti zaradi bolezni z obiski na domu, pri čemer se je natančneje opredelil do situacije, da bi kontrolorji, zaposleni pri delodajalcu, na podlagi naloga obiskali odsotnega delavca na domu in ugotovitve evidentirali v poročilo, oziroma do vprašanja, ali je tako poročilo skladno s 3. točko 6. člena ZVOP-1 in ali gre pri tem za obdelavo osebnih podatkov po nalogu naročnika, ki se jih nato zbira v statistične in raziskovalne namene ter izdelavo letnih poročil.
Informacijski pooblaščenec izpostavlja, da Ustava Republike Slovenije v 38. členu (varstvo osebnih podatkov) prepoveduje uporabo osebnih podatkov v nasprotju z namenom njihovega zbiranja in določa, da zbiranje, obdelovanje, namen uporabe, nadzor in varstvo tajnosti osebnih podatkov določa zakon. Določeno je tudi, da ima vsakdo pravico seznaniti se z osebnimi podatki, ki se nanašajo nanj, in pravico do sodnega varstva ob njihovi zlorabi. Iz tega izhaja, da se je ustavodajalec odločil za t. i. “obdelovalni model” in ne za t. i. “model zlorabe”, saj je določil predvsem pravila za urejanje dopustne obdelave osebnih podatkov na zakonski ravni in ne načelne svobode obdelave osebnih podatkov, ki je lahko le izjemoma izrecno omejena z zakonom. Takšen model preprosto pomeni, da je na področju obdelave osebnih podatkov prepovedano vse, razen tistega, kar je z zakonom izrecno dovoljeno.
Pravice, obveznosti, načela in ukrepi, s katerimi se preprečuje neustavne, nezakonite in neupravičene posege v zasebnost posameznika pri obdelavi osebnih podatkov, so podrobneje določeni v Zakonu o varstvu osebnih podatkov (ZVOP-1). Pravne podlage za obdelavo osebnih podatkov v javnem sektorju so natančneje določene v 9. členu ZVOP-1. Pravna podlaga je v zasebnem sektorju nekoliko širša, določa jo 10. člen ZVOP-1. Kot je razvidno iz določb ZVOP-1, ki v 9. in 10. členu določa pogoje za obdelavo osebnih podatkov, [v konkretnem primeru] nadzora ni mogoče enostavno definirati s katerim koli od gornjih določil. Za tovrstno obdelavo podatkov bi morda lahko uporabili katero od določb Zakona o detektivski dejavnosti (ZDD).
Ta v svojem 9. členu definira, da sme detektiv zbirati informacije neposredno od osebe, na katero se podatki nanašajo, ali od drugih oseb. Pri tem je eksplicitno navedeno tudi, da v kategorijo podatkov, ki se jih zbira, spada tudi zbiranje podatkov o disciplinskih kršitvah in njihovih kršiteljih, v kar bi lahko umestili tudi zlorabo odsotnosti z dela, če je v aktih podjetja ali drugega subjekta to ustrezno opredeljeno. Omejitev pri tem pa je nadalje podana v izpolnjevanju pogojev, ki jih mora detektiv izpolnjevati, da pridobi detektivsko licenco, ter so določeni v 8. členu istega zakona. Brez izdane ustrezne licence namreč dejavnost te vrste ni dopustna in je, če jo opravljate, protipravna.
Pravno podlago za kontrolo delavca delodajalcu daje 2. odstavek 10. člena ZVOP-1 za zasebni sektor ter 3. odstavek 9. člena ZVOP-1 za javni sektor. Omenjeni določili mu omogočata obdelavo osebnih podatkov v zvezi z uspešnim izvrševanjem pogodbenega razmerja, v katerem je z njim delavec. Vse omenjeno lahko opravlja sam ali to zaupa pogodbenemu obdelovalcu. Pri tem pridobiva podatke za potek disciplinskega postopka. V njem je dokazno breme v celoti na strani delodajalca (82. člen ZDR). Nespoštovanje navodil pristojnega zdravnika v času odsotnosti z dela zaradi bolezni ali poškodbe se po določbah 111. člena ZDR šteje kot razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Če delodajalec zaupa obdelavo pogodbenemu obdelovalcu, kot ga določa 11. člen ZVOP-1, mora biti izpolnjen v prvi vrsti pogoj, da je obdelovalec podatkov registriran za opravljanje tovrstne dejavnosti. Prav tako je določeno, da se sme podatke obdelovati samo v okviru naročnikovih pooblastil in samo za določen namen, kar se uredi s pisno pogodbo. Ta mora vsebovati tudi določila o zavarovanju osebnih podatkov, kot to določa 24. člen ZVOP-1, in jo mora obdelovalec podatkov dosledno spoštovati.
Pooblaščenec se strinja z navedbami v članku mag. Martine Šetinc Tekavc »Delovno razmerje in zasebnost delavca«, objavljen v reviji Pravna praksa, št. 26/2003, ki na strani 12 (gre za Primer 4) navaja: »Za ugotovitev, ali se delavec drži navodil zdravnika, delodajalec po našem mnenju sme izvajati nadzor (sam, prek posebnega nadzornega podjetja ali zasebnega detektiva), saj v tem primeru ne gre za nadzor samega zdravstvenega stanja ali vpogled v zdravstveno kartoteko, ampak zgolj za preverjanje, ali delavec v času bolniške odsotnosti ne opravlja pridobitnega dela, ali je prisoten v kraju bivanja in ali se drži navodil zdravnika.«
Ob smiselni uporabi določil ZDD je dejavnost kontrole nad delavci možno zaupati tudi neposredno zasebnemu detektivu ali pogodbeni organizaciji. Da pa je pogodbena obdelava dopustna in zakonita, mora podjetje biti registrirano za dejavnost, ki se s pogodbo prenaša nanj.
2. Nadzor bolniške odsotnosti
Informacijski pooblaščenec je v mnenju št 0712- 1/2016/785 z dne 6. 4. 2016 podal svoje stališče glede udeležbe na predavanju v času bolniškega dopusta, pri čemer se je natančneje opredelil do situacije, da se je delavka v času, ko je bila v zdravstvenem zavodu na bolniškem dopustu, udeležila strokovnega izpopolnjevanja, ter odgovoril na vprašanje, ali lahko društvo, ki je izpopolnjevanje izvajalo, čeprav te vsebine nima urejene v internih aktih, na zaprosilo zdravstvenega zavoda posreduje informacije o udeležbi delavke na navedenem strokovnem izpopolnjevanju.
Informacijski pooblaščenec izpostavlja, da društva sodijo na področje obdelave osebnih podatkov v zasebnem sektorju, zato se zanje uporablja 10. člen ZVOP-1. Informacijskemu pooblaščencu ni znana pravna podlaga v smislu 10. člena ZVOP-1, ki bi društvu določala oz. omogočala, da delodajalcu posameznika, ki se je v lastnem imenu, za svoj račun udeležil strokovnega izpopolnjevanja v organizaciji društva (četudi je to morebiti storil v času bolniške odsotnosti pri delodajalcu), posreduje podatke o udeležbi. Tako ravnanje društva bi lahko celo bilo v neskladju z nameni, za katere je osebne podatke udeležencev strokovnega izpopolnjevanja zbral in obdeloval in s katerimi udeleženci niso bili seznanjeni, kar bi bilo v nasprotju s 3. in 16. členom ZVOP-1. IP torej meni, da društvo nima pravne podlage za posredovanje osebnih podatkov o udeležencih strokovnih izpopolnjevanj, ki jih organizira, tretjim osebam.
Poleg navedenega pa je Informacijski pooblaščenec izpostavil tudi vprašanje, ali ima zdravstveni zavod kot delodajalec posameznika, ki se je v lastnem imenu, za svoj račun udeležil strokovnega izpopol- njevanja v organizaciji društva, pravno podlago za zbiranje oziroma pridobivanje osebnih podatkov od tretjih oseb (npr. podatkov o tem, kdaj se je delavec kje nahajal in ne zgolj, ali je ravnal v skladu z navodili osebnega ali drugega pristojnega zdravnika glede bolniškega reda v zvezi z napotitvijo na bolniški dopust). Pravno podlago za kontrolo delavca v času odsotnosti z dela zaradi bolezni s strani zdravstvenega zavoda je po mnenju IP treba iskati v tretjem odstavku 9. člena ZVOP-1, in sicer v povezavi z delovnopravno zakonodajo.
Iz določb 48. ter 110. člena ZDR-1 sicer izhaja, da je kontrola bolniškega dopusta, ki se zaradi zbiranja, posredovanja in uporabe s tem povezanih osebnih podatkov šteje tudi kot obdelava osebnih podatkov, v določenih primerih dejansko potrebna zaradi kontrole uresničevanja pravic in obveznosti, ki izvirajo iz delovnega razmerja. Vendar bi takšno kontrolo oziroma s tem povezano zbiranje osebnih podatkov delodajalec lahko izvedel sam (ali po pooblaščeni osebi ali po pooblaščenem detektivu v skladu z določbami Zakona o detektivski dejavnosti), v času in na kraju nastanka kršitve bolniškega reda, ki ga je delavcu odredil lečeči zdravnik, s katerim se delodajalec ima pravico seznaniti.
Poleg tega ima zdravstveni zavod kot delodajalec pravico iz 36. člena ZDR-1, delavec pa temeljno dolžnost in obveznost obveščati delodajalca o bistvenih okoliščinah, ki vplivajo oziroma bi lahko vplivale na izpolnjevanje njegovih pogodbenih obveznosti, in o vseh spremembah podatkov, ki vplivajo na izpolnjevanje pravic iz delovnega razmerja. V skladu s to določbo bi delavec moral delodajalca sam obvestiti o udeležbi na strokovnem izpopolnjevanju, če ta udeležba ni bila skladna z bolniškim redom, ki mu je bil predpisan in tako predstavlja bistveno okoliščino, ki vpliva oziroma bi lahko vplivala na izpolnjevanje njegovih pogodbenih obveznosti.
Na podlagi navedenega je Informacijski pooblaščenec zdravstvenemu zavodu svetoval, da si v prihodnje poišče drugačen pristop zbiranja osebnih podatkov svojih zaposlenih ter tako na zakonit način pride do njih za namen izvajanja kontrole uresničevanja pravic in obveznosti, ki izhajajo iz delovnega razmerja.
Informacijski pooblaščenec je v mnenju št. 0712- 1/2015/3169 z dne 16. 12. 2015 podal svoje stališče glede posredovanja izvidov s strani izvajalca medicine dela delodajalcu, pri čemer se je natančneje opredelil do vprašanja, ali je dopustno, da izvajalec medicine dela delodajalcu posreduje rezultate testiranj na alkohol, psihoaktivne snovi in prepovedane droge.
Informacijski pooblaščenec izpostavlja, da se osebne podatke lahko obdeluje (npr. pridobiva, pošilja in razkriva) le na podlagi zakona ali pogojno privolitve. Za razkritje zdravstvenih podatkov delodajalcu zakonske podlage ni, zaradi česar izvajalec medicine dela ne sme na zdravniško spričevalo zapisati podatkov o zdravstvenem stanju (npr. rezultatov analiz in preiskav). Poleg tega tudi iz Pravilnika o preventivnih zdravstvenih pregledih izhaja, da se na obrazec zdravniškega spričevala ne zapisuje konkretnih podatkov o zdravstvenem stanju.
Glede alkoholiziranosti je Informacijski pooblaščenec zapisal, da je ena od izjem prav podatek o dejstvu in ravni alkoholiziranosti, saj gre za podatek, ki ga lahko (ob pogoju, da delavec v to privoli) ugotavlja tudi delodajalec sam, je pa potreben zaradi ugotavljanja odstopanja od predpisanega tolerančnega praga, potreben za izbiro in višino morebitne sankcije in je, zaradi navedenega, podana podlaga v prvem odstavku 48. člena ZDR-1. Toda to velja le pod pogojem, da je pacient privolil v izvedbo testiranja (prisilna zdravstvena oskrba namreč ni možna), da ima delodajalec prepoved alkoholiziranosti in postopke v zvezi s tem urejene v internih aktih (17. in 51. člen ZVZD-1) in da je bil delavec neposredno ob zaznanem sumu na alkoholi- ziranost napoten na usmerjen preventivni zdravstveni pregled k izvajalcu medicine dela v skladu s postopki, predpisanimi v internih aktih, v skladu z 51. členom ZVZD-1. V opisanem primeru lahko torej izvajalec medicine dela, brez privolitve pacienta, posreduje pacientovemu delodajalcu tudi konkretni podatek o ravni alkoholiziranosti.
Glede testiranja na prepovedane droge in druge psihoaktivne snovi pa je drugače, in sicer tudi [v primeru], če je delodajalec delavca zaradi suma napotil na usmerjen preventivni zdravstveni pregled. Tu podlaga v prvem odstavku 48. člena ZDR-1 ne pride v poštev. Delodajalec namreč ne potrebuje točnega podatka o tem, za katero konkretno snov gre in kakšna je raven oziroma kaj konkretno je vzrok delavčevega stanja. Delodajalec sicer lahko sam izvaja določene preproste psihomotorične teste za ugotavljanje delavčevega stanja, ne more pa sam izvajati zahtevnejših in zanesljivih preiskav, npr. krvnih in urinskih analiz. Zato izvajalec medicine dela delavčevemu delodajalcu ne sme posredovati konkretnih podatkov o psihoaktivnih snoveh in posledicah njihovega uživanja, temveč le informacijo o delazmožnosti in s tem podatek o tem, ali je (bil) delavec pod vplivom teh snovi ali ne.
Delodajalec ne sme dobiti nobenih podatkov o alkoholiziranosti ali uživanju psihoaktivnih snovi, če gre le za splošni oziroma obdobni preventivni zdravstveni pregled.
Glede privolitve delavca pa Informacijski pooblaščenec napotuje na uporabo Zakona o pacientovih pravicah (ZPacP), ki v 44. členu omogoča, da pacient (delavec) pri izvajalcu zdravstvene dejavnosti privoli v razkritje zdravstvenih osebnih podatkov tretjim osebam (na primer pacientovemu delodajalcu) za nezdravstveni namen. Toda treba je upoštevati, da se ta privolitev ne nanaša na obdelavo osebnih podatkov pri delodajalcu po tem, ko ta osebne podatke pridobi oziroma se z njimi seznani. Ob tem je Informacijski pooblaščenec odsvetoval posredovanje konkretnih rezultatov delavčevemu delodajalcu tudi v primeru, če bi pacient [delavec] v to privolil na podlagi ZPacP.
Informacijski pooblaščenec je v mnenju št. 0712- 1/2015/1758 z dne 30. 6. 2015 podal svoje stališče glede pridobitve podatkov o zaposlenemu z zaprtega Facebookovega profila, pri čemer se je natančneje opredelil do situacije, v kateri je bil zoper delavca, ki je bil zaposlen v javnem zavodu, uveden disciplinski postopek, saj naj bi bil v času odsotnosti z dela zaradi poškodbe delavec nedovoljeno odsoten s kraja svojega bivanja. Postopek delodajalca je temeljil na podlagi pričevanja oseb ter objav slik iz zabav in pohodov med bolniškim dopustom na Facebookovem profilu (ki je bil dostopen le njegovim »Facebookovim prijateljem«). Delodajalec je najel podjetje, da je pri delavcu preverilo, ali je ta doma.
Informacijski pooblaščenec izpostavlja, da uporaba fotografij in podatkov, pridobljenih z odprtega (»javnega«) Facebookovega profila zaposlenega, pri vodenju disciplinskega postopka na podlagi ZDR-1, ne predstavlja kršitve ZVOP-1. Podatki o zaposlenemu, ki jih je zaposleni sam in prostovoljno javno objavil, se namreč ne štejejo za varovane osebne podatke. Če pa Facebookov profil ni javen (torej so sporne fotografije dostopne zgolj »prijateljem«) pa ni mogoče šteti, da so podatki na profilu javni. Posledično jih delodajalec brez posebne pravne podlage tudi ne sme obdelovati. Vendar pa navedena okoliščina Facebookovim prijateljem ne prepoveduje, da ne bi vaših objav prostovoljno posredovali delodajalcu.
Tako po mnenju Informacijskega pooblaščenca, če je kateri od sodelavcev to storil (torej njemu dostopne podatke prostovoljno posredoval delodajalcu), to ne pomeni kršitev določb ZVOP-1, saj je delavec svojim Facebookovim prijateljem podatke zaupal sam, brez posebnih omejitev.
Prav tako ni prišlo do kršitve ZVOP-1 (oz. določb 48. člena ZDR-1) na strani delodajalca. Do kršitve bi lahko prišlo šele, če bi delodajalec sistematično zbiral podatke iz zasebnih (nejavnih) profilov na družbenih omrežjih oz. drugje na spletu, še zlasti, če bi to počel tako, da bi svoje delavce prisilil k posredovanju gesla za svoje profile, če bi dostop do računov pridobili z nadzorom spletnega prometa na službenih računalnikih idr. ali če bi delavce prisilil, da objave na svojih profilih delijo tudi z njim. Navedeno pomeni, da se posameznik, ki svoje podatke objavi ali drugače posreduje tretji osebi, ne more vedno zanašati na to, da ta oseba podatkov ne bo posredovala naprej.
Informacijski pooblaščenec je v mnenju št. 0712-2/2009/1064 z dne 13. 10. 2009 podal svoje stališče glede posredovanja podatka o obisku laboratorija delodajalcu zaradi kontrole bolniškega dopusta, pri čemer se je natančneje opredelil do situacije, v kateri se je podjetje obrnilo na vodjo laboratorija s prošnjo, da potrdi, ali je bil njihov zaposleni v času kontrole bolniškega dopusta v laboratoriju. Podjetje je na določen dan izvajalo kontrolo bolniškega dopusta na domu, njihovega uslužbenca pa takrat ni bilo doma. Uslužbenec je izjavil, da je bil v tem času v laboratoriju.
Informacijski pooblaščenec izpostavlja, da je treba pravno podlago za kontrolo delavca v času odsotnosti z dela zaradi bolezni s strani delodajalca po mnenju Pooblaščenca iskati v 3. odstavku 9. člena oziroma 2. odstavku 10. člena ZVOP-1, in sicer v povezavi z delovnopravno zakonodajo. Navedena določila delodajalcu omogočajo obdelavo osebnih podatkov v zvezi z delovnopravnim razmerjem.
Iz določb 46. in 111. člena ZDR izhaja, da je kontrola delavca v času odsotnosti z dela zaradi bolezni ali poškodbe, ki se zaradi zbiranja, posredovanja in uporabe s tem povezanih osebnih podatkov šteje tudi za obdelavo osebnih podatkov, v določenih primerih dejansko potrebna zaradi uresničevanja pravic in obveznosti, ki izvirajo iz delovnega razmerja. Zaradi tega takšna kontrola delavca v času odsotnosti z dela zaradi bolezni ali poškodbe oziroma s tem povezana obdelava osebnih podatkov delavcev v primeru, ko se ta izvaja ob upoštevanju strogega načela sorazmernosti iz 3. člena ZVOP-1, z vidika določb ZVOP-1 šteje za zakonito.
Treba pa je opozoriti še na določbo 34. člena ZDR, kjer je kot temeljna obveznost delavca določena obveznost obveščanja delodajalca, kot sledi: »Delavec mora obveščati delodajalca o bistvenih okoliščinah, ki vplivajo oziroma bi lahko vplivale na izpolnjevanje njegovih pogodbenih obveznosti.« To pa je po mnenju Informacijskega pooblaščenca dodaten argument za to, da je zbiranje nekaterih podatkov o delavčevi odsotnosti z dela zaradi bolezni ali poškodbe dopustno.
Po mnenju Informacijskega pooblaščenca podatek o obisku laboratorija nedvomno predstavlja osebni podatek delavca, vendar je v skladu z navedbami iz prejšnjih odstavkov, ta podatek delodajalcu dopustno posredovati. Podatek o času obiska zdravnika oziroma raznih drugih izvajalcev zdravstvene dejavnosti v določenih primerih predstavlja pogoj za učinkovito preverjanje izpolnjevanja delavčevih obveznosti s strani delodajalca. Posredovanje takšnega podatka (zgolj npr. o datumu in uri pregleda oziroma obiska laboratorija) na način, ki delodajalcu ne omogoča nepooblaščene seznanitve z razlogi obiska – torej z zdravstvenimi podatki, je po mnenju Informacijskega pooblaščenca, še v skladu z zgoraj omenjenim načelom sorazmernosti iz 3. člena ZVOP-1. Brez tega podatka namreč delodajalec ob sumu zlorabe pravice do odsotnosti z dela zaradi bolezni ali poškodbe ne more ustrezno ukrepati. Pooblaščenec opozarja tudi na dejstvo, da zdravnik oz. v konkretnem primeru vodja laboratorija, takšnega podatka ni zavezan sporočiti delodajalcu, saj ga v tako ravnanje, kolikor je znano Informacijskemu pooblaščencu, ne sili nikakršna zakonska obveza.
Zgoraj navedene določbe ZDR in ZVOP-1 so po mnenju Informacijskega pooblaščenca tudi zakonska podlaga za posredovanje podatka delodajalcu s strani izvajalca zdravstvenih storitev. Vendar pooblaščenec opozarja tudi na dejstvo, da zdravnik oziroma v konkretnem primeru vodja laboratorija takšnega podatka ni zavezan sporočiti delodajalcu, saj ga v tako ravnanje, kolikor je znano Informacijskemu pooblaščencu, ne sili nikakršna zakonska obveza. Nedvomno lahko zdravstveni delavec zavzame tudi restriktivno stališče in se odloči, da omenjenega podatka ne bo posredoval neposredno delodajalcu, pač pa bo tako potrdilo o obisku laboratorija izdal neposredno delavcu, ki ga lahko, v dokaz svojih navedb (kot je razbrati iz vašega dopisa, je delavec namreč že sporočil delodajalcu, da je bil določenega dne ob določeni uri v vašem laboratoriju) kadar koli tudi predloži delodajalcu.
Pooblaščenec v zvezi s tem še opozarja, da tudi potrdilo o obisku laboratorija, ki bi ga laboratorij, kot izvajalec zdravstvenih storitev, izročil delavcu neposredno, nikakor ne sme vsebovati diagnoze ali drugih zdravstvenih podatkov delavca, ampak zgolj za delodajalca potrebne in dopustne podatke (kot npr. datum in ura obiska laboratorija). Delodajalec namreč nikakor ni upravičen do seznanitve s samo diagnozo delavca oziroma drugimi osebnimi podatki, ki bi lahko nakazovali na zdravstveno stanje delavca, je pa zaradi morebitnega preverjanja opravičenosti odsotnosti z dela upravičen do seznanitve z dejstvom odsotnosti z dela zaradi bolezni oziroma poškodbe in režimom gibanja v tem času (ne pa tudi režimom zdravljenja).
Informacijski pooblaščenec je v mnenju št 0712-613/2007/2 z dne 4. 7. 2007 podal svoje stališče glede podatkov o bolniškem dopustu za delodajalce, pri čemer se je natančneje opredelil do problematike, ko zdravnike v zdravstvenem domu kličejo delodajalci, ki jih zanima, ali so njihovi zaposleni na bolniškem dopustu. Informacijski pooblaščenec se je opredelil zlasti do vprašanja, ali lahko zdravnik odgovori na takšna vprašanja in ali lahko delodajalec na enak način pridobi tudi podatke o režimu zdravljenja.
Informacijski pooblaščenec izpostavlja, da iz določb 46. in 111. člena ZDR izhaja, da je kontrola bolniškega dopusta, ki se zaradi zbiranja, posredovanja in uporabe s tem povezanih osebnih podatkov šteje tudi kot obdelava osebnih podatkov, v določenih primerih dejansko potrebna zaradi kontrole uresničevanja pravic in obveznosti, ki izvirajo iz delovnega razmerja. Zaradi tega se takšno kontrolo bolniškega dopusta oziroma s tem povezano obdelavo osebnih podatkov delavcev v primeru, ko se ta izvaja ob upoštevanju strogega načela sorazmernosti iz 3. člena ZVOP-1, z vidika določb ZVOP-1 šteje za zakonito. Takšno kontrolo oziroma s tem povezano zbiranje in posredovanje osebnih podatkov lahko delodajalec opravlja sam ali pa jo v skladu z določbami 11. člena ZVOP-1 zaupa pogodbenemu obdelovalcu, to je fizični ali pravni osebi (npr. zasebnemu detektivu), ki obdeluje osebne podatke v imenu in za račun upravljavca osebnih podatkov (delodajalca).
Delodajalec torej ni upravičen do seznanitve s samo diagnozo delavca, je pa zaradi morebitnega preverjanja upravičenosti odsotnosti (bodisi sam, bodisi po pooblaščenem detektivu po določbah Zakona o detektivski dejavnosti) upravičen do seznanitve z dejstvom o obstoju bolniškega dopusta in režimom gibanja (ne pa tudi režimom zdravljenja). Ključno torej je, ali delavec spoštuje navodila zdravnika o morebitnem odrejenem strogem počitku ali dopustnem gibanju. Brez tega podatka namreč delodajalec ob sumu zlorabe bolniškega dopusta ne more ustrezno ukrepati.
Treba je še opozoriti na določbo 34. člena ZDR, kjer je kot temeljna obveznost delavca določena obveznost obveščanja delodajalca, kot sledi: »Delavec mora obveščati delodajalca o bistvenih okoliščinah, ki vplivajo oziroma bi lahko vplivale na izpolnjevanje njegovih pogodbenih obveznosti.« To pa je po mnenju Informacijskega pooblaščenca dodaten argument za to, da je zbiranje nekaterih podatkov o bolniški odsotnosti dopustno.
Ker gre pri obdelavi podatkov o bolniški odsotnosti za obdelavo občutljivih osebnih podatkov, je pri tej treba upoštevati še strog režim ukrepov za zavarovanje osebnih podatkov, kot ga določata prvi in drugi odstavek 14. člena ZVOP-1. Občutljivi osebni podatki morajo biti pri obdelavi posebej označeni in zavarovani tako, da se nepooblaščenim osebam onemogoči dostop do njih. Pri prenosu občutljivih osebnih podatkov preko telekomunikacijskih omrežij se šteje, da so podatki ustrezno zavarovani, če se jih posreduje z uporabo kriptografskih metod in elektronskega podpisa tako, da je zagotovljena njihova nečitljivost oziroma neprepoznavnost med prenosom. Iz omenjenih določb izhaja, da posredovanje podatkov po telefonu ni dopustno, saj tako izvajalec zdravstvenih storitev oziroma zdravstveno osebje, ne more z gotovostjo preveriti identifikacije delodajalca. Pooblaščenec meni, da bi bilo dopustno sporočanje podatkov samo preko klasične pošte ali e-pošte (v zadnjem primeru ob izpolnjevanju pogojev iz obravnavanega člena). Pri tem lahko izvajalec zdravstvenih storitev v skladu z 22. členom ZVOP-1 delodajalcu zaračuna stroške posredovanja podatkov.
3. Videonadzor
Informacijski pooblaščenec je v mnenju št. 0712-1/2012/3683 z dne 5. 12. 2012 podal svoje stališče glede fotografiranja spečega delavca, pri čemer se je natančneje opredelil do vprašanja, ali lahko delodajalec, ki želi preveriti obtožbe o tem, da nočno osebje v službi spi, fotografira spečega delavca zaradi potreb po dokaznem materialu.
Informacijski pooblaščenec izpostavlja, da vsi osebni podatki sami po sebi ne uživajo zaščite po ZVOP-1, temveč so te zaščite deležni le v primeru, če so del zbirke osebnih podatkov ali so namenjeni vključitvi vanjo, kot to določa 5. točka 6. člena ZVOP-1. Fotografija posameznika je njegov osebni podatek, če omogoča enostavno prepoznavo upodobljenega posameznika. Zbiranje, posredovanje in hramba osebnih podatkov (torej tudi fotografij) je obdelava osebnih podatkov, za katero je treba imeti ustrezno pravno podlago.
Zaradi varstva delavca, ki je v razmerju do delodajalca zagotovo šibkejša stranka, zakonodajalec ne dopušča avtonomije strank v smislu, da bi delodajalec lahko obdeloval katere koli osebne podatke delavca. Delodajalec lahko obdeluje osebne podatke delavcev v skladu z določbami Zakona o evidencah na področju dela in socialne varnosti (ZEPDSV) in Zakona o delovnih razmerjih (ZDR), v katerih je zakonodajalec opredelil, katere osebne podatke delavcev lahko delodajalec obdeluje. V ZEPDSV so podatki, ki jih lahko delodajalec o svojih delavcih obdeluje, eksplicitno navedeni. Po določbi 46. člena ZDR pa se osebne podatke delavcev lahko zbira, obdeluje, uporablja in dostavlja tretjim osebam samo, če je to določeno s tem ali drugim zakonom ali če je to potrebno zaradi uresničevanja pravic in obveznosti iz delovnega razmerja ali v zvezi z delovnim razmerjem. Osebne podatke delavcev lahko zbira, obdeluje, uporablja in dostavlja tretjim osebam samo delodajalec ali delavec, ki ga delodajalec za to posebej pooblasti. Osebne podatke delavcev, za zbiranje katerih ne obstoji več zakonska podlaga, se mora takoj zbrisati in prenehati uporabljati. Navedena določba 46. člena ZDR dopušča, da delodajalec obdeluje tudi osebne podatke, ki jih ne določa ZEPDSV, vendar le pod pogojem, če je to potrebno zaradi uresničevanja pravic in obveznosti iz delovnega razmerja ali v zvezi z delovnim razmerjem.
Pooblaščenec meni, da ne bi prišlo do nezakonite obdelave (zbiranja) osebnih podatkov, če bi med kontrolo dela v nočnem času fotografirali spečega delavca, saj bi kot delodajalec pridobili fotografijo delavca v zvezi z delovnim razmerjem, in sicer zaradi zaščite svojih pravic iz sklenjene pogodbe o zaposlitvi. V skladu z načelom sorazmernosti iz 3. člena ZVOP-1 smete to fotografijo obdelovati (npr. hraniti, posredovati) samo za namene dokazovanja v disciplinskem postopku ali delovnopravnem sporu in samo toliko časa, dokler ti postopki trajajo. Podlago za takšno obdelavo osebnih podatkov daje ZDR.
Informacijski pooblaščenec je v mnenju št. 0712-1/2011/2371 z dne 12. 9. 2011 podal svoje stališče glede nadaljnje obdelave zbirke fotografij delavcev, pri čemer se je natančneje opredelil do situacije, ko se je v podjetju zgodila manjša kraja kabla, zaradi česar je vodja pridobil fotografije zaposlenih, ki so jih uporabili za kartice časovne kontrole, fotografije pa je nato prikazoval občanom, kjer je bil ukraden kabel.
Informacijski pooblaščenec izpostavlja, da je varstvo delavčevih osebnih podatkov urejeno v 46. členu ZDR. Delodajalec lahko na tej podlagi osebne podatke zbira, obdeluje, uporablja in dostavlja tretjim osebam, samo, če ima zato podlago v zakonu ali če je to potrebno zaradi uresničevanja pravic in obveznosti iz delovnega razmerja ali v zvezi z delovnim razmerjem. Evidence, ki jih lahko delodajalci vodijo na področju dela in socialne varnosti, so eksplicitno določene v 12. čl. ZEPDSV, 13. čl. pa določa vsebino evidence o zaposlenih delavcih. Med navedenimi podatki pa ni navedene fotografije delavca, kar pomeni, da delodajalec nima eksplicitne podlage v ZEPDSV, da bi jo zahteval.
Ker pa 46. čl. ZDR dopušča obdelavo osebnih podatkov tudi v primeru, da je to potrebno zaradi uresničevanja pravic in obveznosti iz delovnega razmerja ali v zvezi z delovnim razmerjem, lahko delodajalec od delavca zahteva njegovo fotografijo, če gre za takšen primer. To pomeni, da mora delodajalec natančno obrazložiti oziroma izkazati, za kaj fotografijo delavca potrebuje. Če delodajalec ne izkaže, da je fotografija delavca potrebna zaradi uresničevanja pravic in obveznosti iz delovnega razmerja ali v zvezi z delovnim razmerjem, je od delavca ne sme zahtevati. V nasprotnem primeru lahko fotografije zbira le na podlagi osebne privolitve posameznika, kar pomeni, da jo ti lahko tudi odklonijo in fotografije brez posledic za delovno razmerje tudi ne posredujejo.
Glede prikazovanja fotografij za namene raziskovanja kraje pa Informacijski pooblaščenec meni, da je delodajalec fotografije uporabil v interni preiskavi o kraji – jih torej obdeloval znotraj delodajalca (upravljavca) in v zvezi z delovnim razmerjem. Pooblaščenec tako zaključuje, da je bilo ravnanje delodajalca dopustno.
Informacijski pooblaščenec je v mnenju št. 0712-2/2009/292 z dne 10. 3. 2009 podal svoje stališče glede snemanja zvoka v službenih prostorih, pri čemer se je natančneje opredelil do vprašanja, ali je snemanje zvoka (poleg že obstoječega videonadzora) zakonsko dovoljeno.
Informacijski pooblaščenec izpostavlja, da ZVOP-1, kot je to razbrati iz njegovih uvodnih določil ter 3. in 5. točke 6. člena ZVOP-1, varuje osebne podatke, ki so del zbirke ali so vključitvi vanjo namenjeni. Pri tem ugotavlja, da je posnetek, kadar so glasovi in vsebina na posnetku prepoznavni oz. se dá na njihovi podlagi določiti posameznika, zbirka osebnih podatkov, sam potek snemanja, torej zvočnega zapisovanja na medij, pa postopek vključevanja glasu in vsebine v zbirko osebnih podatkov – posnetek.
Namen delovnopravne zakonodaje je zavarovanje delavca oziroma posameznika, na katerega se osebni podatki nanašajo. Delodajalec mora namreč, že po določbi 44. člena ZDR, varovati in spoštovati delavčevo osebnost ter upoštevati in ščititi delavčevo zasebnost. Po določbi 1. odstavka 46. člena ZDR se osebne podatke delavcev lahko zbira, obdeluje, uporablja in dostavlja tretjim osebam samo, če je to določeno s tem ali drugim zakonom ali če je to potrebno zaradi uresničevanja pravic in obveznosti iz delovnega razmerja ali v zvezi z delovnim razmerjem. Iz 2. odstavka istega člena izhaja, da lahko osebne podatke delavcev zbira, obdeluje, uporablja in dostavlja tretjim osebam samo delodajalec ali delavec, ki ga delodajalec za to posebej pooblasti. Prav tako se mora osebne podatke delavcev, za zbiranje katerih ni več zakonske podlage, takoj zbrisati in prenehati uporabljati (3. odstavek 46. člena).
V 1. odstavku 46. člena ZDR je konkretizirano načelo sorazmernosti iz 3. člena ZVOP-1, ki določa, da morajo biti osebni podatki, ki se jih obdeluje, ustrezni in po obsegu primerni glede na namene, za katere se jih zbira in nadalje obdeluje. Ker navedena določba 46. člena ZDR dopušča obdelavo osebnih podatkov tudi brez izrecne podlage v zakonu, lahko delodajalec od delavca sicer zahteva določene osebne podatke, vendar le pod pogojem, če je to potrebno zaradi uresničevanja pravic in obveznosti iz delovnega razmerja ali v zvezi z delovnim razmerjem. To pomeni, da mora delodajalec natančno obrazložiti oziroma izkazati, za kateri namen določene osebne podatke potrebuje. Če delodajalec tega ne naredi, podatkov od delavca ne sme zahtevati.
Kot temelj zakonske ureditve varstva osebnih podatkov v delovnih razmerjih je poleg ZDR treba izpostaviti tudi Zakon o evidencah na področju dela in socialne varnosti (ZEPDSV), ki določa evidence, ki jih mora o svojih zaposlenih voditi delodajalec, in podatke, vključene v te evidence. Evidence, ki jih lahko delodajalci vodijo na področju dela in socialne varnosti, so eksplicitno določene v 12. členu ZEPDSV, in sicer: evidenca o zaposlenih delavcih; evidenca o stroških dela; evidenca o izrabi delovnega časa in evidenca o oblikah reševanja kolektivnih delovnih sporov pri delodajalcu. Pooblaščenec nadalje pojasnjuje, da v ZEPDSV ni določbe, ki bi dopuščala delodajalcu, da vodi zbirko zvočnih posnetkov delavcev.
Delodajalec tako lahko osebne podatke delavcev zbira, obdeluje, uporablja in dostavlja tretjim osebam samo, če je to določeno z ZDR ali drugim zakonom ali če je to potrebno zaradi uresničevanja pravic in obveznosti iz delovnega razmerja ali v zvezi z delovnim razmerjem.
Informacijski pooblaščenec ugotavlja, da je malo verjetno, da bi bilo zvočno snemanje delavcev potrebno zaradi uresničevanja pravic in obveznosti iz delovnega razmerja, zato lahko delodajalec v službene prostore, poleg že obstoječega videonadzora, namesti snemanje zvoka zgolj v primeru, da pridobi osebno privolitev vseh delavcev (če gre za zasebni sektor). Če kateri od delavcev soglasja ne poda, to ne sme imeti (negativnih) posledic za delovno razmerje.
Informacijski pooblaščenec je v mnenju št. 0712-925/2007/2 z dne 22. 10. 2007 podal svoje stališče glede videonadzora na delovnem mestu in objave fotografije na spletni strani, pri čemer se je med drugim natančneje opredelil do vprašanja, ali je namestitev kamere v delovni prostor, ne da bi bili delavci o tem obveščeni, dopustna.
Informacijski pooblaščenec izpostavlja, da gre za videonadzor v smislu ZVOP-1 le takrat, kadar pri izvajanju videonadzora nastane zbirka osebnih podatkov, tj. zbirka videoposnetkov, kajti pristojnost Informacijskega pooblaščenca v zvezi z osebnimi podatki je podana le takrat, kadar se osebni podatek nahaja v zbirki osebnih podatkov oziroma so osebni podatki namenjeni vključitvi v zbirko ter gre za obdelavo tovrstnih osebnih podatkov. V skladu s 5. točko 6. člena ZVOP-1 je zbirka osebnih podatkov vsak strukturiran niz podatkov, ki vsebuje vsaj en osebni podatek, ki je dostopen na podlagi meril, ki omogočajo uporabo ali združevanje podatkov, ne glede na to, ali je niz centraliziran, decentraliziran ali razpršen na funkcionalni ali geografski podlagi; strukturiran niz podatkov je niz podatkov, ki je organiziran na takšen način, da določi ali omogoči določljivost posameznika.
Glede videonadzora je pomemben zlasti 74. člen ZVOP-1, glede videonadzora znotraj delovnih prostorov pa 77. člen. Ta določa, da se lahko videonadzor znotraj delovnih prostorov izvaja le v izjemnih primerih, kadar je to nujno potrebno za varnost ljudi ali premoženja ali za varovanje tajnih podatkov in poslovne skrivnosti, tega namena pa ni možno doseči z milejšimi sredstvi. Videonadzor se lahko izvaja le glede tistih delov prostorov, kjer je treba varovati interese prvega odstavka, nadalje pa je prepovedano izvajati videonadzor v delovnih prostorih izven delovnega mesta, zlasti v garderobah, dvigalih in sanitarnih prostorih. Zaposleni morajo biti pred začetkom izvajanja videonadzora vnaprej pisno obveščeni o njegovem izvajanju; delodajalec pa se mora pred uvedbo videonadzora posvetovati z reprezentativnim sindikatom pri delodajalcu (če ta obstaja).
Informacijski pooblaščenec je tako na podlagi navedene pravne podlage odločil, da se lahko videonadzor znotraj delovnih prostorov izvaja le v izjemnih primerih, če so izpolnjeni naslednji pogoji:
Izvajanje videonadzora znotraj delovnih prostorov brez vednosti zaposlenih je nezakonito. Pisni obliki je zadoščeno bodisi s posamičnim, bodisi s splošnim obvestilom (na oglasni deski, na intranetu itd.).
Poleg tega Informacijski pooblaščenec opozarja tudi na načelo sorazmernosti, saj je treba v vsakem konkretnem primeru izrecno ugotoviti, ali obstaja milejši ukrep, ki bi omogočal, da delavcev v navedenih prostorih kamere videonadzornega sistema ne bi snemale. Iz vsega navedenega torej izhaja, da je treba pri varovanju premoženja delodajalca upoštevati tudi pravico do zasebnosti, zato se varovanja premoženja delodajalca ne more izvajati na način, ki bi posamezniku na delovnem mestu povsem odvzel pravico do zasebnosti. Po drugi strani pa pretirano opravičevanje pravice do zasebnosti ne more privesti do položaja, ko bi se s tem povsem izključila tudi pravica do varovanja premoženja delodajalca. Navsezadnje gre za dve ustavni pravici (35. člen (in dalje) Ustave RS – pravica do zasebnosti; 67. člen Ustave RS – lastnina).
4. GPS-nadzor
Informacijski pooblaščenec je v mnenju št. 0712-1/2014/3247 z dne 17. 10. 2014 podal svoje stališče glede uporabe GPS-naprave v službenem vozilu, pri čemer se je natančneje opredelil do vprašanja, ali lahko delodajalec glede na to, da delavec plačuje boniteto za uporabo vozila, zahteva oz. delavcu vgradi fiksno sledilno napravo. Za zasebne vožnje naj bi delavec samo spremenil kodo in naprava ne bi beležila poti, ampak samo kilometre.
Informacijski pooblaščenec izpostavlja, da je glavna usmeritev tistim, ki razmišljajo o uvedbi GPS-sledilnih naprav, da izvedejo presojo vplivov na zasebnost po temeljnih načelih varstva osebnih podatkov. Gre za vnaprejšnjo presojo, ali oziroma pod kakšnimi pogoji bi bila uporaba GPS-naprav sorazmerna, zakonita, transparentna, varna itd. Zelo pomembno je izhajati iz težav, ki naj bi jih reševali z uvedbo GPS- tehnologije, pri čemer moramo realno oceniti, ali bomo s temi podatki dejansko dosegli zasledovane cilje. Zavedati se moramo, da gre za podatke o lokacijah ter datumu in času in da iz teh še ne moremo sklepati, ali je delo na tej lokaciji (npr. dostava pošiljke, obisk potencialnega zavarovanca, izvedeno čiščenje) dejansko bilo opravljeno ali ne. Če je glavni povod za uvedbo GPS-tehnologije ugotavljanje oziroma dokazovanje, ali je bilo delo dejansko opravljeno ali ne, potem GPS-naprave same po sebi tu ne morejo ponuditi rešitve. Prav tako sama ekonomičnost uporabe GPS-naprav ne sme biti edini kriterij, ki narekuje njihovo uporabo.
Za ustrezno presojo sorazmernosti morajo biti na voljo predvsem informacije o predvidenem načinu delovanja naprave, kdo bo obdeloval podatke, kateri so zasledovani nameni uporabe naprave, obsegu zbranih podatkov, osebah, katerih podatki bodo obdelovani (ali gre za voznike, prenašalce paketov, oskrbovance v domovih za ostarele, taksiste, otroke, kupce izdelkov ipd.), o tem, kje bodo naprave nameščene (npr. v vozilih - kakšnih), o tem, kako (konkretno) naj bi bili s pomočjo uporabe doseženi zasledovani cilji, o tem, ali obstajajo milejši ukrepi, ki bi omogočili doseganje ciljev, druge pomembne okoliščine, ki imajo lahko vpliv na oceno sorazmernosti (npr. varovanje posebno vrednega premoženja, predvidene varovalke za zmanjšanje posegov v zasebnost posameznika).
Informacijski pooblaščenec je tako zaključil, da sledenje vsem službenim vozilom na splošno ni sorazmerno in zato tudi ni dopustno. Uporaba GPS- sledilne naprave bi lahko bila sorazmerna, če se sistem sledenja vklopi zgolj ob potrebi, pri bolj tveganih vožnjah ali pri vnaprej določenih službenih poteh, povezanih s posebnimi okoliščinami, ki bi utemeljevale uporabo sistema (npr. prevoz nevarnih snovi, premoženja visoke vrednosti ipd.), pri vozilih, ki se jih uporablja tudi za zasebne namene, mora imeti zaposleni med zasebnimi vožnjami možnost izklopiti sistem za uporabo posebnega stikala v vozilu, tudi če gre sicer za vožnjo, pri kateri je v skladu z zgornjo alinejo uporaba GPS sorazmerna. Če je uporaba GPS-naprave upravičena, je praksa, da se pri uporabi vozila v zasebne namene beleži le število kilometrov, ne pa tudi poti, ustrezna.
Informacijski pooblaščenec je v mnenju št. 0712-2/2010/403 z dne 15. 3. 2010 podal svoje stališče glede GPS-sledenja občinskim redarjem, pri čemer se je natančneje opredelil do vprašanja, ali je s stališča ZVOP-1 zakonito, da je vodstvo občinske redarje opremilo s prenosnimi radijskimi postajami tetra, ki imajo vklopljeno funkcijo sledenja uporabnika preko GPS-signala, z njimi pa se sledi uporabniku in ne vozilu. Podatke GPS-signala se shranjuje na računalniku, iz zbirke podatkov je možno razbrati natančno pot in čas gibanja uporabnika postaje, v povezavi z delovnimi nalogi pa tudi njegovo identiteto. Informacijski pooblaščenec pa se je opredelil tudi do vprašanja, ali lahko delodajalec delavcem predloži v podpis soglasje, da se s takim sledenjem strinjajo, oziroma kakšne so lahko sankcije, če takega soglasja delavci ne podpišejo.
Informacijski pooblaščenec izpostavlja, da se osebne podatke v javnem sektorju glede na določbo 1. odstavka 9. člena ZVOP-1 lahko obdeluje le, če obdelavo osebnih podatkov in osebne podatke, ki se jih obdeluje, določa zakon. Z zakonom se lahko določi, da se določene osebne podatke obdeluje le na podlagi osebne privolitve posameznika. Glede zakonske podlage za dopustnost obdelave osebnih podatkov, ki nastanejo kot rezultat sledenja z GPS-napravami, velja enako kot za zasebni sektor. Obdelavo osebnih podatkov v delovnih razmerjih ureja ZDR, ki v 1. odstavku 46. člena določa, da se osebne podatke delavcev lahko zbira, obdeluje, uporablja in dostavlja tretjim osebam samo, če je to določeno s tem ali drugim zakonom ali če je to potrebno zaradi uresničevanja pravic in obveznosti iz delovnega razmerja ali v zvezi z delovnim razmerjem. Delodajalec pa mora skladno s 44. členom ZDR varovati in spoštovati delavčevo osebnost ter upoštevati in ščititi delavčevo zasebnost. Ob navedenem je treba upoštevati tudi smernice Evropskega sodišča za človekove pravice, in sicer, da od delavca ni možno pričakovati, da se bo v celoti odpovedal svoji zasebnosti ob začetku delovnega procesa, saj ima pravico do pričakovane zasebnosti tudi na delovnem mestu.
Pooblaščenec meni, da če bi dopustili prav vsakršen nadzor nad delavci, ki ni izrecno prepovedan z zakonom, pod krinko »potrebnosti zaradi uresničevanja pravic in obveznosti iz delovnega razmerja«, varovalne določbe iz Ustave RS, mednarodnopravnih dokumentov, sodne prakse in nacionalne zakonodaje ne bi imele nikakršne dejanske vrednosti. Zaradi vsega navedenega menimo, da nadzor oziroma spremljanje premikanja delavčevega telesa ni dopustno!
Večina naprednih varnostnih sistemov deluje na podlagi ocenjevanja varnostnih tveganj in sporoča nadzornemu centru zgolj podatke, ki pomenijo vnaprej ocenjeno varnostno tveganje. Upoštevajoč delavčevo zasebnost bi se v sam nadzorni sistem lahko vgradile programske rešitve, ki bi omogočale, da se sledenje z GPS-napravami začne beležiti šele v primeru dogodkov, ki bi pomenili varnostno tveganje (npr. v primeru napada, ugrabitve, ropa ali kraje, velikega odstopanja od predvidene poti gibanja …). Če takšne rešitve v konkretnem primeru niso upoštevane ali (trenutno še) neizvedljive, sledenje z GPS-napravami ni sorazmerno.
Pooblaščenec tudi opozarja, da je v razmerju neenakih moči, kot je delovno razmerje, težko zagovarjati stališče, da je osebna privolitev zaposlenega, s katero ta delodajalcu dovoljuje npr. obdelavo njegovih lokacijskih podatkov, prostovoljna in svobodna. Teh standardov pa privolitev, od katere bi bilo odvisno samo delovno razmerje oziroma opravljanje določenega dela, ne dosega.
Informacijski pooblaščenec je v mnenju št. 0712-107/2008/2 z dne 14. 2. 2008 podal svoje stališče glede nadzorovanja zaposlenih preko GPS, pri čemer se je natančneje opredelil do situacije, da imajo v gradbenem podjetju vsa vozila in delovni stroji vgrajene GPS-sledilne naprave, podjetje pa ima zaposleno delavko, ki nadzira gibanje kamionov. Če delavec prekorači čas za malico za nekaj minut, mora delavka na zahtevo šefa po telefonu zasliševati delavca, zakaj je prekoračil čas za odmor.
Informacijski pooblaščenec izpostavlja, da pri izvajanju nadzora s pomočjo GPS-tehnologije velja, da mora biti delavec vnaprej opozorjen, kdaj in v kakšnih primerih delodajalec lahko takšen nadzor izvaja. Praviloma je uporaba službenih vozil predpisana v notranjem aktu organizacije (npr. pravilnik o uporabi službenih vozil). Uporaba kakršne koli tehnologije za sledenje vozilom, med katere sodi tudi tehnologija GPS, mora biti natančno opredeljena v tovrstnem aktu, s katerim morajo biti seznanjeni vsi oziroma vsaj tisti delavci, ki imajo pravico do uporabe službenih vozil. Pooblaščenec meni, da mora delodajalec ob namestitvi naprav za sledenje upoštevati načela varstva osebnih podatkov in pravice do zasebnosti in mora delavce jasno seznaniti z načinom uporabe tovrstne tehnologije, njenim delovanjem, namenom namestitve in s primeri, v katerih se bo podatke uporabljalo. Pri tem je treba dodati, da se podatke lahko uporablja le za vnaprej jasno določene namene oziroma v primerih, ki so vnaprej določeni.
Med evidencami, ki jih določa ZEPDSV, ni predvidene evidence, ki bi nastala na podlagi uporabe GPS-tehnologije, zato je v konkretnem primeru treba uporabiti prvi odstavek 46. člena ZDR, ki dopušča obdelavo osebnih podatkov tudi brez dodatne podlage v zakonu. Na podlagi navedene določbe lahko delodajalec od delavca poleg osebnih podatkov, ki so določeni z zakonom, zahteva tudi druge osebne podatke, vendar le pod pogojem, če je to potrebno zaradi uresničevanja pravic in obveznosti iz delovnega razmerja ali v zvezi z delovnim razmerjem. To pomeni, da mora delodajalec natančno izkazati, za kaj takšne osebne podatke potrebuje. Če delodajalec ne izkaže, da so osebni podatki potrebni zaradi uresničevanja pravic in obveznosti iz delovnega razmerja ali v zvezi z delovnim razmerjem, jih od delavca ne sme zahtevati ali pridobivati od drugih.
Kdaj je uvedba GPS-tehnologije nujno potrebna, se presoja od primera do primera in vključuje več vidikov. Predvsem je treba presoditi sam namen, ki ga zasleduje delodajalec, ki želi uvesti takšno tehnologijo. Namen mora biti resen in utemeljen ter podprt z dovolj dokazi. Ne zadostuje zgolj pavšalno navajanje, zakaj je uvedba GPS-tehnologije nujno potrebna. Nadalje mora delodajalec ugotoviti tudi, ali bi isti namen lahko zadovoljivo dosegel z uvedbo ukrepov, ki manj posegajo v zasebnost, svobodo gibanja in dostojanstvo delavcev, pri čemer Informacijski pooblaščenec dvomi, da lahko gre za pogoste oz. številne primere. Pri uvedbi GPS- tehnologije mora biti delodajalec pozoren tudi na tehnične vidike takšnih ukrepov, in sicer mora skladno z določbami ZVOP-1 urediti vprašanja: kdo ima dostop do teh podatkov, ali so ti podatki ustrezno varovani, v kakšni obliki se jih shranjuje itd. Pri uvedbi takšne tehnologije je namreč treba upoštevati vse vidike, ki jih prinaša uvedba GPS-tehnologije.
Ta tehnologija ni primerna za vrste nadzora nad zaposlenimi, na primer za evidentiranje delovnega časa. Upravljavec osebnih podatkov, ki bi želel uvesti GPS-tehnologijo za evidenco delovnega časa, bi moral dokazati, da so nameni, ki jih zasleduje, takšni, da so takšni ukrepi nujno potrebni in da tega namena ni mogoče doseči na drug način, ki je s stališča zasebnosti, svobode gibanja in dostojanstva zaposlenih manj škodljiv oziroma vsiljiv. Upravljavci ne bi smeli uporabiti tovrstne tehnologije zgolj zato, ker je takšen način bodisi najbolj enostaven ali pa želijo tako preprečiti zlorabe uporabe službenih vozil. Zlasti bi bili potrebni dokazi, da se na primer zloraba uporabe službenih vozil dogaja v takšnem obsegu, da to predstavlja za organizacijo velik problem, in da tega problema ne morejo rešiti na drug način, ki ne vključuje GPS-tehnologije. Zgolj navajanje razlogov za uvedbo te tehnologije, brez ustrezne utemeljitve, podprte z dokazi, po mnenju Informacijskega pooblaščenca ne zadostuje.
5. Nadzor računalnika
Informacijski pooblaščenec je v mnenju št. 0712-1/2015/2458 z dne 1. 10. 2015 podal svoje stališče glede obvezne hrambe gesel od zaposlenih, pri čemer se je natančneje opredelil do vprašanja dopustnosti določbe o obvezni hrambi gesel, s katerimi uporabniki dostopajo do službenih računalnikov (oz. do službene pošte in do drugih storitev, do katerih so upravičeni) v pravilniku o rabi službenih računalnikov.
Informacijski pooblaščenec izpostavlja, da je v primeru presojanja dolžnih ukrepov ponudnika določene spletne storitve glede hrambe uporabniških gesel IP že odločil, da so gesla, še zlasti, če so jih določili zaposleni sami oz. če so jih imeli pravico sami spremeniti, osebni podatek v smislu 1. in 2. tč. 6. člena ZVOP-1, ker se nanašajo na določenega posameznika (fizično osebo, kot uporabnika). To drži še toliko bolj, ker ta gesla omogočajo pridobitev dostopa do nadaljnjih osebnih podatkov, ki se nanašajo na njegovega imetnika in ki so dosegljivi preko informacijskega sredstva (računalnik, e-poštni račun idr.), ki je zavarovano z geslom. To pomeni, da ni dovoljena hramba uporabniških gesel v surovi obliki, upoštevajoč konkretne okoliščine pa je lahko sprejemljiva hramba gesel, ki so s pomočjo kriptografskih metod pretvorjena v neberljivo obliko. Gesla morajo biti shranjena v takšni obliki, da gesla nihče ne more prebrati, razkriti ali posredovati naprej, ne glede na njegova pooblastila. Mogoče je zgolj preveriti, ali določeno geslo, ki ga je vnesel uporabnik, ustreza tistemu, ki je shranjeno v podatkovni bazi, in sicer tako, da se to geslo spusti skozi isti kriptografski algoritem in potem primerja s shranjenim geslom. Dalje, v primeru pozabljenega ali izgubljenega gesla lahko pooblaščena oseba (npr. sistemski administrator ali administrator podatkovne baze) obstoječe geslo izbriše in uporabniku dodeli novega, ne sme pa imeti možnosti pozabljenega gesla prebrati v bazi in ga posredovati uporabniku.
Splošna obvezna hramba surovih gesel zatorej predstavlja kršitev določb po ZVOP-1 o sorazmernosti obdelave osebnih podatkov (3. člen), namenskosti obdelave (16. člen), oz. o zavarovanju osebnih podatkov (24. člen). Tretji člen ZVOP-1 tako določa, da morajo biti osebni podatki, ki se jih zbira oz. ki se obdeluje, »ustrezni in po obsegu primerni glede na namene, za katere se zbirajo in nadalje obdelujejo«. Upoštevaje navedena mednarodna priporočila in standarde, ki vsi govorijo proti hrambi surovih gesel, tako nikakor ni mogoče šteti, da bi bila takšna hramba primerna.
Upoštevaje torej, da hramba gesel v surovi obliki na splošno ni v skladu z ZVOP-1, je treba upoštevati tudi, da ne predstavlja obdelave, ki bi bila potrebna za izvrševanje pravic in obveznosti delodajalca do zaposlenih. Posledično tudi ni mogoče šteti, da bi ZDR-1 predstavljal veljavno pravno podlago za zbiranje in obdelavo teh gesel, s tem pa tudi ni mogoče šteti, da bi delodajalec imel veljavno pravno podlago (9. člen v primeru javnega oziroma 10. člen ZVOP-1 v primeru zasebnega sektorja) za sprejem takšne določbe pravilnika. Iz tega razloga bi bile morebitne izjave zaposlenih o seznanitvi s to politiko, ali celo izjave o soglasju s to politiko, brez pravnega učinka.
Informacijski pooblaščenec je tako v konkretnem primeru zavzel stališče, da bi bilo določilo internega pravilnika o obvezni hrambi uporabniških gesel za dostop do službenih računalnikov v surovi obliki v neskladju z domačo zakonodajo.
Informacijski pooblaščenec je v mnenju št. 0712-1/2015/1780 z dne 1. 7. 2015 podal svoje stališče glede nenapovedanega zunanjega nadzora službene elektronske pošte, pri čemer se je natančneje opredelil do vprašanja, ali so delavci dolžni na zahtevo delodajalca prepustiti svoje računalnike v pregled zunanjemu izvajalcu zavoljo izvedbe nadzora službenega e-poštnega strežnika, brez predhodne najave in brez obrazložitve, poleg tega pa tudi interni akti organizacije posebnih določb o nadzoru službene e-pošte ne vključujejo.
Informacijski pooblaščenec izpostavlja, da zaposleni tudi na delovnem mestu upravičeno pričakujejo določen krog zasebnosti, in to tudi pri uporabi službenega računalnika oz. službenih komuni- kacijskih sredstev (telefona, e-pošte idr.). Zavoljo tega je nadzor e-pošte od zaposlenih lahko zgolj izredni dogodek, ki mora biti vsakič tudi utemeljen s posebej izkazanimi potrebami iz delovnega razmerja (1. odst. 48. člena ZDR), npr. preverbo konkretnih očitkov kršitve konkurenčne klavzule, uhajanja informacij ali drugih hujših kršitev delovnih obveznosti na strani delavca. Delodajalec mora ves čas nadzora skrbno paziti, da ostane v mejah navedene zakonske podlage. Upoštevati mora tudi, da lahko v primeru uvedbe kazenskega postopka z neupoštevanjem pravil računalniške forenzike oz. s samostojnim poseganjem v podatke na strežnikih, delovnih postajah in drugih nosilcih podatkov, uniči dokaze ali ogrozi celovitost podatkov in s tem eventualno tudi njihovo uporabnost v morebitnem kazenskem postopku. Prav tako mora upoštevati, da komunikacijsko zasebnost varuje 37. člen Ustave RS, ki za poseg v to pravico določa stroge pogoje. Delodajalec, ki se želi izogniti tveganjem zaradi morebitnega nezakonitega posega v komunikacijsko zasebnost zaposlenih, se lahko obrne na sodišče in pridobi odredbo za zavarovanje dokazov.
Delodajalec torej na splošno nima pravne podlage za vpogled v vsebino elektronske pošte zaposlenega, niti za vpogled v t. i. prometne podatke o tem, katera e-poštna sporočila so bila poslana, od koga, komur, s katero zadevo in kdaj. Nadzora tako ne more odrediti že iz npr. preventivnih razlogov ali zgolj zavoljo kontrole izvajanja delovnih obveznosti. Vendar pa lahko delodajalec, upoštevaje, da se službeno pošto izmenjuje preko njegove infrastrukture ter da se njena vsebina načeloma in pretežno nanaša na delovno razmerje, v izrednih primerih vendarle poseže v vsebino te e-pošte. Navedena možnost izhaja iz širše pravice delodajalca, da delavec delo izvaja pod njegovimi navodili in nadzorom in ob pomoči njegovih delovnih sredstev (1. odst. 4. člena ZDR-1). V okviru te pravice lahko delodajalec pod ustreznimi pogoji uvede tudi določene oblike omejenega avtomatiziranega nadzora nad službeno e-pošto, npr. anti-spam filtre, orodja za odkrivanje preprečevanje vdorov in drugih kibernetskih napadov ali orodja za preprečevanje odtekanja informacij.
Pri tem je sicer najbolj pravilno, da delodajalec takšne primere nadzora službene e-pošte in postopek v zvezi z njimi vnaprej ustrezno predvidi in opredeli v svojih internih aktih, s katerimi zaposlene obenem tudi ustrezno in vnaprej seznani. S tem delavcem jasno opredeli, kakšne so njihove pričakovane pravice do zasebnosti, in v veliki meri tudi odpravi dvome glede upravičenosti morebitnih kasnejših primerov nadzora. Vendar pa sme delodajalec nadzor izvesti tudi, če delavci s takšno možnostjo niso bili vnaprej seznanjeni, če ima za konkretni namen nadzora podlago v zakonu, kot že zgoraj omenjeno in upoštevaje pogoje za poseg v komunikacijsko zasebnost, kot jih določa 37. člen Ustave RS.
Informacijski pooblaščenec je zavzel stališče, da izvedba nadzora e-poštnega strežnika po zunanjem izvajalcu sama po sebi ne prestavlja kršitve Zakona o varstvu osebnih podatkov. Dokler delodajalec spoštuje svoje obveznosti do varovanja zasebnosti delavcev (46. do 48. člen ZDR-1), in od teh še posebej obveznosti do zavarovanja njihovih osebnih podatkov (24. člen ZVOP-1), je vseeno, ali to stori sam in z notranjimi sredstvi (npr. preko vaše službe za informatiko) ali pa to poveri zunanjemu izvajalcu. Seveda mora pred začetkom izvajanja zunanjega nadzora ustrezno pisno urediti vsa vprašanja pogodbene obdelave (11. člen ZVOP-1), med njimi zlasti namen, domet in način preiskave, pa tudi ukrepe, s katerimi bo izvajal nadzor nad delom zunanjega izvajalca (5. odst. 1. odst. 24. člena ZVOP- 1). V kontekstu nadzora e-poštnega strežnika zavoljo preiskave konkretnih očitkov bo to praviloma pomenilo, da se bo zunanji izvajalec omejil zgolj na e-poštne predalnike določenih oseb (osumljenih zaposlenih), da se bo striktno izogibal pregleda e- pošte, ki je ustrezno in jasno označena kot zasebna, ter da bo vse svoje aktivnosti ustrezno zapisniško in tehnično dokumentiral. V tem smislu lahko izbira zunanjega izvajalca, zlasti če gre za podjetje, ki je posebej izkušeno ali celo certificirano za izvajanje takšne dejavnosti, znatno pripomore h kredibilnosti izvedenega pregleda in s tem tudi njegovih ugotovitev.
Informacijski pooblaščenec je v mnenju št. 0712- 1/2015/1621 z dne 10. 6. 2015 podal svoje stališče glede pregleda službenega računalnika, pri čemer se je natančneje opredelil do vprašanja, ali in kako lahko delodajalec, ki sumi, da delavec v delovnem času dela še za nekoga drugega, odredi pregled službenega računalnika z namenom, da zbere dokaze o delavčevih nedovoljenih aktivnostih. Pri pregledu računalnika bi delodajalec iskal podatkovne datoteke in nedovoljene programe.
Informacijski pooblaščenec izpostavlja, da vprašanje nadzora službene elektronske pošte in službenega računalnika v marsičem presega zgolj vidike varovanja osebnih podatkov (v smislu ZVOP- 1). Gre namreč za širše vprašanje posegov v (komunikacijsko) zasebnost posameznikov oz. zaposlenih (35. in 37. člen Ustave RS), katerih varstvo je v Sloveniji zagotovljeno v kazenskem pravu v okviru določb o kršitvi tajnosti občil 139. člena Kazenskega zakonika (KZ-1) oz. v civilnem pravu v okviru določb o zahtevi za prenehanje kršitve osebnostnih pravic 134. člena Obligacijskega zakonika (OZ) oz. potem pripadajočih določb o odškodninski odgovornosti za takšen poseg. Prekomerni poseg v upravičeno pričakovano zasebnost zaposlenih (do katerega lahko pride tudi s preiskavo računalnika) zatorej ne ogroža zgolj zakonitost delodajalčevega konkretnega dejanja (v tem primeru preiskave računalnika in temu sledečih disciplinskih oz. drugih postopkov), ampak delodajalca potencialno izpostavlja tudi odškodninski oz. celo kazenski odgovornosti.
Informacijski pooblaščenec v primeru, ko delodajalec sumi, da je zaposleni storil katero od kaznivih dejanj, predlaga, da delavcu zaseže računalnik in tako zavaruje morebitne dokaze in s tem delavcu hkrati onemogoči dostop do podatkov na računalniku. Pomembno pa je, da potem na pomoč pokliče organe pregona in da sam ne pregleduje vsebine na računalniku. Policija ima namreč v Zakonu o kazenskem postopku natančno opredeljeno, kako mora postopati (glej 219. a oz. 223. a člen Zakona o kazenskem postopku (ZKP)), predvsem z vidika, da se dokazom, ki so bili pridobljeni z računalnika kasneje, v postopku ne more očitati, da so bili spremenjeni oz. da je bila kakor koli okrnjena njihova celovitost. To se doseže z upoštevanjem postopkovnih in tehničnih pravil računalniške forenzike, pri čemer mora policija postopati po omenjenih določbah ZKP. Za sam zaseg naprav (v praksi za izdelavo forenzičnih kopij vsebine teh naprav) odredba preiskovalnega sodnika še ni potrebna, je pa potrebna za kasnejšo preiskavo, razen če se pridobi dovoljenja vseh relevantnih deležnikov.
Po informacijah pooblaščenca so bile tudi v civilno pravdnih postopkih – če torej ne gre za znake storitve kaznivega dejanja – že izdane odredbe za preiskavo nosilcev podatkov. Sodišče lahko na predlog tožeče stranke zoper toženo stranko npr. izda sklep za zavarovanje dokazov. Gre za odredbo pravdnega sodišča za zavarovanje dokazov po 264. členu Zakona o pravdnem postopku (ZPP), kjer lahko sodišče odredi izdelavo forenzične kopije e-poštne baze oziroma podatkov na računalniku in predajo te v analizo zunanjemu izvedencu.
Informacijski pooblaščenec je tako zaključil, da mora delodajalec najprej preveriti, kaj je zaposleni sploh kršil – ali so določbe v pogodbi o zaposlitvi takšne, da je zaposlenemu možno očitati kršitev teh, a to vprašanje ne sodi v pristojnost pooblaščenca.
Informacijski pooblaščenec je v mnenju št. 0712-1/2014/2889 z dne 8. 9. 2014 podal svoje stališče glede nadzora nad elektronsko pošto in spletnim prometom, pri čemer se je natančneje opredelil do vprašanja, ali je na službenem priključku za internet dovoljen nadzor nad e-pošto in spletnim prometom, kako morajo biti zaposleni o tem opozorjeni in ali za to obstaja kakšen pravilnik oz. dovoljena praksa.
Informacijski pooblaščenec izpostavlja, da je sistemski zakon, ki določa pravice, obveznosti, načela in ukrepe, s katerimi se preprečuje neustavne, nezakonite in neupravičene posege v zasebnost in dostojanstvo posameznika pri obdelavi osebnih podatkov, Zakon o varstvu osebnih podatkov (ZVOP- 1). Po določilu 1. točke prvega odstavka 6. člena ZVOP-1 je osebni podatek kateri koli podatek, ki se nanaša na posameznika, ne glede na obliko, v kateri je izražen. Posameznik pa mora biti določena ali določljiva fizična oseba, na katero se nanaša osebni podatek, pri čemer je določljiva, če se jo lahko neposredno ali posredno identificira, predvsem s sklicevanjem na identifikacijsko številko enega ali več dejavnikov, ki so značilni za njeno fizično, fiziološko, duševno, ekonomsko, kulturno ali družbeno identiteto, pri čemer način identifikacije ne povzroča velikih stroškov, nesorazmerno velikega napora ali ne zahteva veliko časa. Splošna opredelitev obdelave osebnih podatkov je podana v 8. členu ZVOP-1. Osebne podatke se lahko obdeluje le, če obdelavo osebnih podatkov in osebne podatke, ki se jih obdeluje, določa zakon ali če je za obdelavo določenih osebnih podatkov podana osebna privolitev posameznika.
Ustava Republike Slovenije v prvem odstavku 37. člena zagotavlja tajnost pisem in drugih občil. V drugem odstavku je določeno, da lahko samo zakon predpiše, da se na podlagi odločbe sodišča za določen čas ne upošteva varstva tajnosti pisem in drugih občil in nedotakljivosti človekove zasebnosti, če je to nujno za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države. Kot so zapisali avtorji Komentarja Ustave Republike Slovenije (ur. Šturm, Fakulteta za podiplomske državne in evropske študije, Ljubljana 2002, str. 395 in dalje, v nadaljevanju Komentar Ustave RS), predmet varstva 37. člena Ustave RS ni zgolj sama vsebina komunikacije, temveč vsi podatki, ki so integralni del te komunikacije, kar je predvsem pomembno pri komuniciranju preko računalniških omrežij (npr. elektronska pošta), kjer se tvori vrsta tovrstnih podatkov. Varovana torej ni zgolj vsebina komunikacije, temveč tudi podatki, povezani z njo – gre za t. i. prometne podatke. Pri uporabi telefona se je celo izoblikovalo stališče, da pravnega varstva ne zasluži zgolj sama vsebina pogovora, ampak tudi vsi podatki, povezani s telefonsko komunikacijo, kot so npr. spremljanje klicanih številk z določenega telefona, čas klica in trajanje pogovora. Avtorji Komentarja Ustave RS so še navedli, da je z ustavnega vidika to argumentacijo mogoče prenesti na občevanje preko računalniških omrežij. Pooblaščenec pri tem opozarja, da se v tem delu pravico do zasebnosti iz 37. člena Ustave RS (varstvo tajnosti pisem in drugih občil) povezuje tudi s pravico do varstva osebnih podatkov iz 38. člena Ustave RS, saj v konkretnem primeru prometni podatki veljajo za zbirko osebnih podatkov, katere »zasebnost« varuje 38. člen Ustave RS.
Glede na vprašanje je treba izpostaviti še primer Halford vs. Združeno kraljestvo, ki ga je obravnavalo Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP). V tem primeru je sodišče ugotovilo, da je imela policistka pri uporabi službenega telefona pravico do pričakovanja zasebnosti. ESČP je torej jasno zapisalo, da ima posameznik pravico do varovanja zasebnosti tudi na delovnem mestu in pri uporabi službenih komunikacijskih sredstev. Na pomen pravice do zasebnosti je ESČP ponovno opozorilo v aprilu 2007, ko je v zadevi Copland vs. Združeno kraljestvo sodišče delavki priznalo širok krog pravice in presodilo, da je delodajalec neupravičeno posegal v njeno zasebnost. Ključni element sodbe je, da delavka ni bila vnaprej opozorjena, kdaj in v kakšnih primerih lahko delodajalec nadzira e-pošto.
ZVOP-1 torej varuje osebne podatke (torej prometne podatke), ne pa tudi tistega dela komunikacije, ki se nanaša na samo vsebino.
Pooblaščenec nadalje ugotavlja, da je podatek o obisku spletnih strani na delovnem mestu osebni podatek. Gre namreč za podatek, ki se nanaša na delavca kot posameznika, saj ob zasebni uporabi svetovnega spleta na službeni opremi (lahko) izkazuje svoje interese, počutja ali druga osebna stanja (iskanje kontaktnih podatkov zdravnika specialista, oddaja zahtevka za odobritev večjega kredita ipd.). Podatek o obisku spletnih strani posameznika ali spremljanje njegovih aktivnosti na svetovnem spletu je zato po mnenju Informacijskega pooblaščenca osebni podatek in kot tak varovan v skladu z ZVOP-1. Pooblaščenec pri tem poudarja tudi, da je podatek o obiskanih spletnih strani, v skladu z vsem navedenim, tudi tisto področje, ko se združujeta tako vsebina kot prometni – torej osebni – podatek. Zato so podatki o obisku spletnih strani tudi izjemno občutljivi za obdelavo.
Zaposleni torej na podlagi vsega navedenega na delovnem mestu lahko pričakujejo določeno stopnjo zasebnosti. Do katere mere so posegi v pravico do zasebnosti utemeljeni, pa je treba tehtati med interesom delodajalca, ki ima pravico do izvrševanja lastninske pravice nad svojimi sredstvi in pravico, da nadzira, ali je ta oprema uporabljena skladno z namenom, za katerega je bila dana v uporabo, ter pravico posameznika (zaposlenega), ki utemeljeno pričakuje določeno stopnjo zasebnosti in zaupnosti na delovnem mestu.
Delodajalec načeloma nima pravne podlage za vpogled v vsebino elektronske pošte zaposlenega niti za vpogled v t. i. prometne podatke. Vendar pa delodajalec lahko vnaprej pisno obvesti zaposlene, v katerih primerih lahko vpogleda v prometne podatke. Seveda morajo biti takšni razlogi taksativni in izjemni, zato bi bilo v takšnih primerih treba presojati vsak primer posebej. Način, na katerega delodajalec zaposlene obvesti o dovoljenih primerih vpogleda v prometne podatke, ni vnaprej predpisan.
Pooblaščenec zato predlaga, da je to določeno v notranjih aktih delodajalca (npr. pravilnik), ki so zaposlenemu vedno dostopni. Seveda pa navedeno ne pomeni, da delodajalec ne more omejiti uporabe službenega elektronskega naslova, če bi se izkazalo, da posameznik elektronskega naslova in dostopa do spleta ne uporablja v skladu s politiko delodajalca glede uporabe službenih sredstev. Kot že navedeno, sta oprema in službeni elektronski naslov last delodajalca, delavec pa ima le pravico do uporabe, zato lahko delodajalec prosto omejuje dostop do službenega elektronskega naslova in spleta.
Informacijski pooblaščenec je v mnenju št. 0712-1/2011/2415 z dne 13. 9. 2011 podal svoje stališče glede preklica dostopa do e-pošte, pri čemer se je natančneje opredelil do vprašanja osebne privolitve delavca, ki jo je ta podal in s tem omogočil dostop do službene e-pošte, nato pa je svojo odločitev obžaloval in jo je želel preklicati.
Informacijski pooblaščenec izpostavlja, da se v praksi večkrat zgodi, da delodajalec v želji po izvajanju nadzora od zaposlenih pridobi, včasih tudi z bolj ali manj očitnim izsiljevanjem, njihovo osebno privolitev glede obdelave različnih osebnih podatkov, ki izrazito posegajo v zasebnost zaposlenih. Sem tako npr. sodijo privolitve, da se izvaja nadzor geografske pozicije zaposlenih s pomočjo GPS-tehnologije, nadzor brskanja po spletu in seveda nadzor službene elektronske pošte.
Pooblaščenec poudarja, da morajo obdelovalci osebnih podatkov (v tem primeru delodajalec) spoštovati načelo sorazmernosti, ki je uzakonjeno v 3. členu ZVOP-1 in določa, da morajo biti osebni podatki, ki se jih obdeluje, ustrezni in po obsegu primerni glede na namene, za katere se jih zbira in nadalje obdeluje. To z drugimi besedami pomeni, da se v primeru, ko je mogoče isti cilj doseči z različnimi posegi v zasebnost, izbere način, ki predstavlja manj intenziven poseg v pravico do zasebnosti. Kadar obdelava osebnih podatkov temelji na soglasju posameznika, lahko posameznik dano soglasje kadar koli prekliče.
Informacijski pooblaščenec je v konkretnem primeru delavcu svetoval, da se v službi dogovori, da bo ob odsotnosti v elektronskem predalu pošiljateljem pustil sporočilo, naj pošto naslovijo na glavno pisarno delodajalca (ali drug elektronski naslov, za katerega se boste z delodajalcem dogovorili), prekliče soglasje za uporabo vašega gesla za dostop do službenega elektronskega predala in tega spremeni.
Pravica do zasebne korespondence, kamor sodi tudi pravica do zasebnega komuniciranja prek elektronske pošte, je zagotovljena že v 37. členu Ustave RS, kar pomeni, da gre za zelo pomembno in ustavno varovano pravico. Z drugimi besedami, poseg v pravico do zasebnosti korespondence je dopusten le izjemoma in pod zelo strogimi pogoji. Delodajalec ima namreč na voljo različna sredstva, ki omogočajo seznanitev z zanj pomembno elektronsko pošto, ne da bi hkrati s tem tako izrazito posegel v pravico do zasebnosti korespondence zaposlenih. Ena možnost je, da upravljavci informacijskega sistema (informatiki, sistemski administratorji) ali druge pooblaščene osebe pri delodajalcu nastavijo poštni predal odsotnega zaposlenega (v tem primeru vaš predal elektronske pošte) tako, da ta ob vsakem prejetem elektronskem sporočilu prejemnika samodejno obvesti o odsotnosti zaposlenega.
Pooblaščenec je v mnenju poudaril, da je problem odsotnosti in prejemanja pomembne elektronske pošte mogoče rešiti na različne načine, med katerimi je z vidika zasebnosti najslabši in najbolj nedopusten ravno ta, da drugi zaposleni vpogledujejo v službeni predal elektronske pošte odsotne osebe. Sicer pa ima delodajalec pravico od zaposlenih zahtevati deponiranje gesla, do katerega lahko pooblaščena oseba dostopa samo v izjemnih primerih, ko drug ukrep za nemoteno zagotavljanje delovnega procesa ni možen.
Informacijski pooblaščenec je v mnenju št. 0712-2/2010/418 z dne 17. 3. 2010 podal svoje stališče glede vpogleda v elektronsko pošto zaposlenega, pri čemer se je natančneje opredelil do vprašanja, ali je določilo v pogodbi o zaposlitvi, da lahko delodajalec vpogleduje v e-pošto zaposlenega, skladno z vidika Zakona o varstvu osebnih podatkov.
Informacijski pooblaščenec izpostavlja, da je zastavljeno vprašanje zelo občutljivo v odnosu delodajalec–delojemalec, saj obstaja dvom, kakšno stopnjo zasebnosti lahko delojemalec upravičeno pričakuje in kdaj pomeni poseg v komuniciranje zaposlenega poseg v nedotakljivost njegove zasebnosti. Na eni strani imamo interes delodajalca, ki ima pravico do oblasti nad svojimi sredstvi (npr. telefoni, računalniškimi omrežji) in delovnim procesom, na drugi strani je legitimen interes zaposlenega, ki utemeljeno pričakuje določeno stopnjo zasebnosti in delno samostojnost in zaupnost tudi na delovnem mestu, kot to tudi izhaja iz sodbe Evropskega sodišča za človekove pravice Halford vs. Združeno kraljestvo.
Iz omenjene sodbe Evropskega sodišča za človekove pravice in tudi ustavnopravne teorije in ZVOP-1 pa nadalje še izhaja, da predstavlja v okviru elektronske pošte osebni podatek zgolj prometni podatek, ki ustreza definiciji strukturiranega niza podatkov, ki se nahajajo v neki zbirki osebnih podatkov. Pri elektronski pošti zato v domet ZVOP-1 pade le njen prometni podatek, medtem ko je sama vsebina elektronske pošte varovana v okviru 150. čl. KZ. Ker je Informacijski pooblaščenec v skladu s 6. in 7. tč. 1. odst. 49. čl. ZVOP-1 pristojen le za dajanje neobveznih mnenj o skladnosti kodeksov poklicne etike, splošnih pogojih poslovanja oziroma njihovih predlogov s predpisi s področja varstva osebnih podatkov in za dajanje mnenj, pojasnil in stališč o vprašanjih s področja varstva osebnih podatkov, so v nadaljevanju z vidika ZVOP-1 obravnavani le prometni podatki elektronske pošte.
1. odst. 10. čl. ZVOP-1 določa, da se osebne podatke v zasebnem sektorju lahko obdeluje, če obdelavo osebnih podatkov in osebne podatke, ki se jih obdeluje, določa zakon ali če je za obdelavo določenih osebnih podatkov podana osebna privolitev posameznika; obdelava osebnih podatkov pa je v skladu s 3. odst. 10. čl. ZVOP-1 dopustna tudi v primeru, ko je to nujno zaradi uresničevanja zakonitih interesov zasebnega sektorja in ti interesi očitno prevladujejo nad interesi posameznika, na katerega se nanašajo osebni podatki.
Komentar Ustave RS tako pojasnjuje, da je v takšni situaciji na eni strani prisoten interes delodajalca, ki ima pravico do oblasti nad svojimi sredstvi in pravico, da nadzira, ali je ta oprema uporabljena skladno z namenom, za katerega je bila zaposlenemu dana v uporabo. Na drugi strani pa obstaja interes posameznika (zaposlenega), ki utemeljeno pričakuje določeno stopnjo zasebnosti in zaupnosti na delovnem mestu (podrobneje glej Komentar Ustave RS, str. 401).
Po mnenju Informacijskega pooblaščenca je treba izhajati iz dejstva, da lahko zaposleni na naslov delodajalca prejme tudi povsem zasebno pisanje – tako po navadni kot tudi po elektronski pošti. Za zasebno pisanje, ki pride z navadno pošto, štejemo pošiljke, ki so naslovljene na zaposlenega (njegovo osebno ime), ne na delodajalca, in poslane na naslov delodajalca. Pošiljk, ki prispejo v elektronski predal, tako ni mogoče ločevati, saj so vse naslovljene na elektronski naslov delavca, njihova vsebina pa je lahko službena ali zasebna. To dejstvo je dolžan spoštovati tudi delodajalec. Tako določilo v pogodbi o zaposlitvi, da delodajalec lahko pregleduje vašo elektronsko pošto, ne sme pomeniti generalnega pooblastila za delodajalca, da lahko kadar koli in brez vaše vednosti pregleduje vašo elektronsko pošto. Določilo lahko pomeni le seznanitev delavca z možnostjo pregleda elektronske pošte v primerih, vnaprej določenih s strani delodajalca (za katere namene, ob katerih okoliščinah …) – v internem aktu. Seveda morajo biti takšni razlogi taksativno navedeni in izjemni.
Tudi za te primere pa bi bilo primerno vpogled dopustiti le do ravni t. i. prometnih podatkov. Tako pridobi delodajalec vedenje o pošiljatelju, datumu pošte in opisu zadeve. V vsebino same pošiljke bi po mnenju Informacijskega pooblaščenca delodajalec lahko vpogledal le izjemoma in praviloma na podlagi vsakokratne izrecne privolitve zaposlenega – vezane na konkretno elektronsko sporočilo in predvsem v primerih, ko sporočila ne bi mogel pridobiti od pošiljatelja.
Kadar bi delodajalec sumil, da zaposleni prek elektronske pošte izvršuje kaznivo dejanje, je dolžan o tem obvestiti organe pregona in jim prepustiti nadaljnje ukrepanje.
Seveda pa to ne pomeni, da delodajalec zaposlenemu ne sme omejiti uporabe vašega službenega elektronskega naslova, če bi se iz drugih razlogov (ne z vpogledom v zasebno pošto, pač pa denimo na podlagi odzivov tretjih oseb na vaša sporočila, počasno delovanje omrežja zaradi pošiljanja slikovnih ali zvočnih datotek, povečano število virusov …) izkazalo, da vašega elektronskega naslova ne uporabljate v skladu z vsem navedenim in v skladu s politiko delodajalca glede uporabe službenih sredstev. Kot je že navedeno, sta namreč oprema in službeni elektronski naslov last delodajalca, delavec pa ima kot imetnik zgolj pravico do uporabe; zato lahko delodajalec uporabo službenega elektronskega naslova tudi omeji.
6. Nadzor telefona
Informacijski pooblaščenec je v mnenju št. 0712-1/2016/221 z dne 28. 1. 2016 podal svoje stališče glede pridobivanja zasebne telefonske številke s strani zaposlenega in objave podatkov na oglasni deski, pri čemer se je natančneje opredelil do vprašanja, ali lahko delodajalec od zaposlenih zahteva zasebne telefonske številke in ali se poimenski seznam zaposlenih, skupaj z zasebnimi telefonskimi številkami, lahko objavi na oglasni deski pri delodajalcu.
Informacijski pooblaščenec izpostavlja, da pravno podlago za obdelavo osebnih podatkov v javnem sektorju, kamor, kot javni zavod, sodi tudi splošna bolnišnica, določa 9. čl. ZVOP-1. Področni zakon v smislu 1. odst. 9. čl. ZVOP-1 predstavljata v konkretnem primeru ZEPDSV in ZDR-1. Tako so evidence, ki jih morajo delodajalci voditi v skladu ZEPDSV, izrecno določene v 12. čl. tega zakona, 13. čl. pa določa še njihovo vsebino, pri čemer ni nikjer naveden podatek o zasebni telefonski številki zaposlenega, kar pomeni, da delodajalec v ZEPDSV nima zakonske podlage za pridobitev zahtevanega podatka, torej podatka o zasebni telefonski številki zaposlenega.
ZDR-1 v 1. odst. 48. čl. določa, da se osebne podatke delavcev lahko zbira, obdeluje, uporablja in dostavlja tretjim osebam samo, če je to določeno s tem ali drugim zakonom ali če je to potrebno zaradi uresničevanja pravic in obveznosti iz delovnega razmerja ali v zvezi z delovnim razmerjem. Glede na navedeno, torej delodajalec, upoštevajoč določbe ZDR-1, ne more obdelovati zasebnih telefonskih številk zaposlenih, če ne dokaže, da je takšna obdelava potrebna zaradi uresničevanja pravic in obveznosti iz delovnega razmerja ali v zvezi z delovnim razmerjem.
Informacijski pooblaščenec je tako izpostavil, da mora biti z notranjimi akti delodajalca ali v pogodbi o zaposlitvi predpisana dosegljivost zaposlenega tudi izven njegovega delovnega časa, šele v tem primeru velja upoštevati, da telefonska številka posameznika oz. njegova dosegljivost izven delovnega časa predstavlja obveznost iz delovnega razmerja. V takem primeru je tudi delodajalec tisti, ki mora poskrbeti za ustrezno infrastrukturo, ki omogoča dosegljivost posameznika izven njegovega delovnega časa. Kako bo delodajalec to zagotovil, pa je prepuščeno njemu samemu. Delavec ni dolžan dati na razpolago svojih sredstev za to, da lahko delodajalec izpolnjuje svoje dolžnosti, delavec pa svoja sredstva sicer lahko da na razpolago delodajalcu, če to sam želi. Če delavec svojih sredstev, npr. zasebne telefonske številke, ne želi dati na razpolago delodajalcu, to nikakor ne sme in ne more vplivati na njegovo delovno razmerje.
Glede objave zasebne telefonske številke zaposlenega skupaj z imenom in priimkom pa je Informacijski pooblaščenec mnenja, da je takšna objava dopustna le, če se z objavljenimi podatki lahko seznanijo le upravičene osebe (npr. zdravnik), nikakor pa ni dopustna objava takšnega seznama na način, da se z objavljenimi osebnimi podatki lahko seznanijo tudi tretje, nepooblaščene osebe (npr. pacienti).
Informacijski pooblaščenec je v mnenju št. 0712-1/2015/889 z dne 26. 3. 2015 podal svoje stališče glede delodajalčevega nadzora klicev in sledilne naprave v vozilu, pri čemer se je natančneje opredelil do vprašanja, ali lahko delodajalec od delavca zahteva, da podpiše soglasje, da si pridobi razčlenjen račun za dohodne in odhodne klice za delavčev službeni telefon za obdobje enega leta za nazaj. Delavec ob prejemu telefona ni bil seznanjen, kakšen je limit za klicanje, niti ne ve, da bi v zvezi s tem obstajal kakšen pravilnik. Informacijski pooblaščenec pa se je opredelil tudi do tega, da je delodajalec v službeno vozilo delavca dal namestiti sledilno napravo, o čemer delavec uradno ni bil obveščen.
Informacijski pooblaščenec izpostavlja, da lahko delodajalec t. i. višjo stopnjo razčlenjenega računa, torej računa, na katerem so razvidni posamezni klici, zahteva le za namene kontrole presežne porabe, in še to le v primeru, ko so bili uporabniki službenih telefonov predhodno seznanjeni s pravili uporabe službenega telefona in so se po prekoračitvi limita, do katerega stroške telefonskih klicev krije delodajalec, odločili, da nastalega presežka ne bodo plačali sami, ampak bodo dokazovali, da so bili klici v povečanem obsegu potrebni za opravljanje delovnih nalog – torej v korist delodajalcu. Če torej delodajalec ugovarja višino računa, imate vedno možnost, da razliko nad dogovorjeno mesečno porabo pokrijete sami. Če tega ne boste pripravljeni storiti, bo delodajalec lahko v skladu z 2. odstavkom 139. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1) zahteval razčlenjeni račun za vašo številko. Ta račun bo lahko dobil za obdobje zadnjih treh mesecev (za dlje nazaj operaterji potrebnih podatkov ne hranijo več) oz. se bo na njega lahko naročil za vnaprej.
Na takšnem računu bodo zavoljo varovanja zasebnosti tretjih oseb zakrite zadnje tri števke vseh klicanih in kličočih številk (3. odstavek 139. člena ZEKom-1), razen seveda za klice z drugimi zaposlenimi v tem podjetju. Delodajalec se potem lahko že na podlagi takšnega računa odloči glede upravičenosti pretirane porabe. Če pa presodi, da za dokončno odločitev rabi nezakrite številke, na katere ste klicali, pa je s 3. točko tega odstavka predviden nekoliko prilagojen postopek. Od operaterja mora zahtevati t. i. »nezakriti razčlenjeni račun«, zahtevku pa mora priložiti tudi dokazilo, da je bila številka dodeljena v uporabo vam, ter soglasje vas kot uporabnika številke, da se strinjate z izdajo takšnega, torej »nezakritega« razčlenjenega računa. Operater bo potem takšen račun vročil vam, nato boste imeli pravico, da na njem ročno prekrijete določene zasebne klice, za katere ne boste želeli, da je delodajalec seznanjen z njimi (klice z družino idr.). Šele potem račun izročite delodajalcu, da opravi že omenjeno presojo upravičenosti presežne porabe.
Delavec takšno soglasje lahko poda ali pa tudi ne. Če delavec ne želi podati soglasja, delodajalec razkritega razčlenjenega računa ne bo mogel pridobiti, lahko pa bo štel, da delavec pretirane mesečne porabe ne želi pojasniti in mu jo bo lahko zaračunal skladno z delovnopravnimi predpisi.
Informacijski pooblaščenec pa je izpostavil tudi, da v če dovoljena uporaba ni bila opredeljena (npr. v internem aktu delodajalca) oz. delavec z njo ni bil seznanjen, se pravi, pravila uporabe službenega telefona predhodno niso bila jasno določena, delodajalec sploh ne sme zahtevati višje stopnje razčlenjenega računa (zakritega ali ne, glej zgoraj navedeno mnenje). V tem primeru naj seveda Šdelodajalec] takšno porabo čim prej opredeli, za nazaj pa bi presežno porabo lahko zaračunal zgolj, če resnično presega, kar je glede na naravo delovnega mesta običajno in še primerno. Presojo običajne in s tem presežne porabe je seveda treba opraviti na podlagi delovnopravnih predpisov.
Glede pravice delodajalca do sledenja gibanja službenih vozil pa Informacijski pooblaščenec napotuje na Smernice o vidikih varstva osebnih podatkov pri uporabi GPS-sledilnih naprav ter na že izdana mnenja na to temo. Informacijski pooblaščenec pojasnjuje, da lahko delodajalec v posebej utemeljenih primerih (zlasti večja vrednost tovora, posebej tveganje vožnje) z internim aktom odredi takšno sledenje službenih vozil, vendar pa mora zaposlene s tem sledenjem vsekakor vnaprej ustrezno seznaniti. Če navedeni pogoji ne bi bili izpolnjeni, in še zlasti, če vas delodajalec o namestitvi takšne sledilne naprave ne bi vnaprej seznanil, bi to lahko predstavljalo kršitev pravil o varstvu vaših osebnih podatkov, kot izhajajo iz ZVOP-1 oz. tudi iz ZDR-1.
Informacijski pooblaščenec je v mnenju št. 0712-1/2011/2798 z dne 26. 10. 2012 podal svoje stališče glede pravice delodajalca pri nadzoru službenih telefonov, pri čemer se je natančneje opredelil do vprašanja, kakšne so pravice delodajalca glede dohodnih klicev (ali jih lahko preverja) in kakšne glede odhodnih klicev (ali se lahko dogovori limit glede privatnih klicev zaposlenega).
Informacijski pooblaščenec izpostavlja, da je ZVOP-1 sistemski zakon, ki ureja pravice, obveznosti, načela in ukrepe, s katerimi se preprečuje neustavne, nezakonite in neupravičene posege v zasebnost in dostojanstvo posameznika oziroma posameznice pri obdelavi osebnih podatkov. Glede na konkretni primer v poštev pridejo zlasti 1. tč. 6. člena, 3., 8. in 10. člen ZVOP-1. Informacijski pooblaščenec tako pojasnjuje, da gre v primeru izpisa klicanih in kličočih telefonskih številk, ki se nanašajo na določeno službeno telefonsko številko, nedvomno za obdelavo osebnih podatkov zaposlenih, poleg tega pa pridobivanje izpisa klicanih in kličočih telefonskih številk pomeni tudi obdelavo podatkov o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju. Glede na 37. in 38. člen Ustave Republike Slovenije ter sodne prakse Evropskega sodišča za človekove pravice pa izhaja, da so podatki o klicanih in kličočih telefonskih številkah, datumu in dolžini telefonskih klicev »sestavni element telefonskih komunikacij« in kot taki sodijo pod 8. člen EKČP. ESČP je v zvezi s tem ugotovilo, da pomeni zbiranje in hranjenje osebnih podatkov, ki se nanašajo na telefon posameznika, njegovo elektronsko pošto in uporabo interneta brez njegove vednosti, poseganje v posameznikovo pravico do zasebnega življenja in dopisovanja. Takšno stališče je ESČP zavzelo v sodbah Halford vs. Združeno kraljestvo in Copland vs. Združeno kraljestvo.
Pooblaščenec pa ne glede na zgoraj navedeno opozarja, da je delodajalec kot naročnik telefona na podlagi 91. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom) vendarle upravičen do pridobitve t. i. razčlenjenega računa, do katerega ima kot imetnik telefonske številke tudi edini pravico. Iz določb 91. člena ZEKom izhaja, da lahko delodajalec za namene kontrole obračuna storitev od operaterja vsak mesec za vsako svojo telefonsko številko pridobi osnovno stopnjo razčlenitve računa, iz katerega bo za vsako telefonsko številko razvidni podatki, ki jih določa 3. odstavek 91. člena ZEKom. Iz takšne osnovne stopnje razčlenitve računa bodo tako za posamezno telefonsko številko razvidni število klicev, trajanje teh klicev, število obračunskih enot in znesek, ki bo razviden ločeno za: notranje klice, mednarodne klice, klice v mobilna javna komunikacijska omrežja, klice premijskih storitev in za prenos podatkov. Za pridobivanje takšne členitve računa delodajalec ne potrebuje osebne privolitve uporabnika službenega telefona, niti mu ni treba za pridobitev takšnega računa uporabnikov vnaprej obveščati, saj je pridobivanje takšnih računov določeno v zakonu. Po mnenju Informacijskega pooblaščenca bo takšna osnovna stopnja razčlenitve računa v večini primerov delodajalcu dala dovolj podatkov za presojo upravičene uporabe službenega telefona s strani posameznega uporabnika, po drugi strani pa bo tudi v zadostni meri zavarovana posameznikova zasebnost, saj delodajalec na podlagi takšne razčlenitve računa ne bo mogel ugotoviti, s katerimi tel. številkami je komuniciral posamezni uporabnik.
Glede na to, da zakon delodajalcu ne daje neposredne pravne podlage za pridobivanje izpiskov klicanih ali kličočih številk, pa lahko delodajalec po mnenju Informacijskega pooblaščenca za namene kontrole obračuna storitev pridobi višjo stopnjo razčlenjenega računa le v primeru, ko so bili uporabniki službenih telefonov predhodno seznanjeni z mesečnim zneskom, ki ga ne smejo preseči, oziroma so bila pravila uporabe službenega telefona predhodno jasno določena.
Pooblaščenec meni, da tudi v primeru, ko so pravila uporabe službenega telefona jasno določena, mora delodajalec zaradi varstva zasebnosti, v primeru prekoračitve določenega zneska, zaposlenemu dati možnost, da se odloči o tem, ali bo delodajalcu plačal prekoračeni znesek, ali pa bo delodajalcu za namene ugotavljanja upravičenosti prekoračitve določenega zneska dovolil pridobiti in uporabiti višjo stopnjo razčlenjenega računa. Pooblaščenec še dodaja, da po izrecni določbi sedmega odstavka 91. člena ZEKom izda operater razčlenjeni račun višje stopnje s takšno stopnjo členitve klicanih in kličočih oseb, pri kateri ni mogoče razpoznati njihove identitete, tako da izpusti oziroma izbriše zadnja tri mesta telefonskih številk. Celotno telefonsko številko klicane in kličoče osebe sme operater razkriti le na izrecno zahtevo naročnika, ki ji ta priloži pisno soglasje te osebe.
Informacijski pooblaščenec je v mnenju št. 0712-463/2009/2 z dne 19. 10. 2010 podal svoje stališče glede posredovanja zasebne telefonske številke delodajalcu, pri čemer se je natančneje opredelil do vprašanja, ali ima delodajalec pravico od zaposlenega zahtevati telefonsko številko zasebnega telefona, na katerega bo delavec dosegljiv, če bo zbolel.
Informacijski pooblaščenec izpostavlja, da pravno podlago za obdelavo osebnih podatkov v javnem sektorju določa 9. člen ZVOP-1, po katerem se osebne podatke v javnem sektorju lahko obdeluje, če obdelavo osebnih podatkov in osebne podatke, ki se jih obdeluje, določa zakon. Zakonsko podlago v smislu 1. odst. 9. člena ZVOP-1 v obravnavanem primeru predstavljata Zakon o evidencah na področju dela in socialne varnosti (ZEPDSV) in Zakon o delovnih razmerjih (ZDR).
ZEPDSV določa vrste in vsebino evidenc na področju dela in socialne varnosti, […, ] evidence, ki jih morajo delodajalci voditi v skladu ZEPDSV, [pa so] izrecno določene v 12. čl. tega zakona, 13. čl. pa določa še njihovo vsebino. V evidencah in podatkih, ki jih vsebujejo, iz 12. in 13. člena ZEPDSV pa ni nikjer naštet podatek o zasebni telefonski številki zaposlenega. Zato delodajalec v ZEPDSV nima pravne podlage za pridobitev zahtevanega podatka.
ZDR v 1. odst. 46. členu določa, da se osebne podatke delavcev lahko zbira, obdeluje, uporablja in dostavlja tretjim osebam samo, če je to določeno s tem ali drugim zakonom ali če je to potrebno zaradi uresničevanja pravic in obveznosti iz delovnega razmerja ali v zvezi z delovnim razmerjem.
Glede na zapisano delodajalec torej ne more obdelovati zasebnih telefonskih številk zaposlenih, če ne dokaže, da je takšna obdelava potrebna zaradi uresničevanja pravic in obveznosti iz delovnega razmerja ali v zvezi z delovnim razmerjem.
V skladu z določbami 169. člena ZDR pa ima delavec pravico do odsotnosti z dela v primerih začasne nezmožnosti za delo zaradi bolezni ali poškodbe in v drugih primerih v skladu s predpisi o zdravstvenem zavarovanju. Iz ZDR pa ne izhaja, da bi v času odsotnosti z dela zaradi bolezni oziroma poškodbe zaposleni moral biti na voljo delodajalcu. Bistvo takšne odsotnosti je počitek zaradi okrevanja. Poleg tega bi tudi v primeru dogovora, da bo zaposleni na voljo delodajalcu za morebitna pojasnila v zvezi z njegovimi delovnimi obveznostmi, moral delodajalec zagotoviti drugačen način njegove dosegljivosti (npr. z mobilnim službenim telefonom, z omogočanja dostopa do službene elektronske pošte ipd.), zato Informacijski pooblaščenec meni, da zahteva delodajalca v konkretnem primeru ni utemeljena glede na določbe ZDR in je tudi nesorazmerna.
Prvi odstavek 83. člena ZDR-1: »Delavec lahko redno odpove pogodbo o zaposlitvi brez obrazložitve.«↩
Drugi odstavek 83. člena ZDR-1: »Delodajalec lahko redno odpove pogodbo o zaposlitvi, če obstaja utemeljen razlog za redno odpoved.«↩
Tretji odstavek 83. člena ZDR-1: »Delavec in delodajalec lahko izredno odpovesta pogodbo o zaposlitvi v primerih oziroma iz razlogov, določenih z zakonom.«↩
Prvi odstavek 6. člena ZDD-1: »Detektivi, ki imajo veljavno licenco za opravljanje detektivske dejavnosti, se obvezno združujejo v Detektivsko zbornico Slovenije (v nadaljnjem besedilu: zbornica). Zbornica je oseba javnega prava."↩
Prvi odstavek 2. člena ZDD-1.↩
25. člen ZDD-1.↩
26. člen ZDD-1.↩
27. člen ZDD-1.↩
28. člen ZDD-1.↩
29. člen ZDD-1.↩
30. člen ZDD-1.↩
31. člen ZDD-1.↩
32. člen ZDD-1.↩
39. člen ZGD-1: »(1) Za poslovno skrivnost se štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom. S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe, ki morajo varovati poslovno skrivnost. (2) Ne glede na to ali so določeni s sklepi iz prejšnjega odstavka, se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe so odgovorni za izdajo poslovne skrivnosti, če so vedeli ali bi morali za tako naravo podatkov.(3) Za poslovno skrivnost se ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev.« 40. člen ZGD-1: »(1) S pisnim sklepom iz prvega odstavka prejšnjega člena družba določi način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki morajo varovati poslovno skrivnost. (2) Podatke, ki so poslovna skrivnost družbe, morajo varovati tudi osebe zunaj družbe, če so vedele ali če bi glede na naravo podatka morale vedeti, da je podatek poslovna skrivnost. (3) Prepovedano je ravnanje, s katerim bi osebe zunaj družbe poskušale v nasprotju z zakonom in voljo družbe pridobiti podatke, ki so poslovna skrivnost družbe.«↩
33. člen ZDD-1.↩
39. člen ZDR-1.↩
Krašovec (2013) Novi veliki komentar. 168–173.↩
Drugi odstavek 233. člena Pravil obveznega zdravstvenega zavarovanja.↩
8. alineja prvega odstavka 110. člena ZDR-1.↩
Mnenje Informacijskega pooblaščenca, št. 0712-1098/2007/2 z dne 8. 1. 2008.↩
Prvi odstavek 36. člena ZDR-1.↩
130. člen ZDR-1: »(1) Delodajalec mora delavcu zagotoviti povračilo stroškov za prehrano med delom, za prevoz na delo in z dela ter povračilo stroškov, ki jih ima pri opravljanju določenih del in nalog na službenem potovanju. (2) Če višina povračila stroškov v zvezi z delom ni določena s kolektivno pogodbo na ravni dejavnosti, se določi s podzakonskim aktom. (3) Če se zaradi razlogov na strani delavca strošek za prevoz na delo in z dela naknadno poveča, ima delavec pravico do povračila tako povečanega stroška za prevoz na delo in z dela, če je tako določeno v kolektivni pogodbi na ravni dejavnosti oziroma če se tako sporazume z delodajalcem. (4) Delodajalec je dolžan delavcu povrniti stroške v zvezi z delom mesečno v skladu s 134. členom tega zakona.«↩
Prvi odstavek 211. člena KZ-1: »(1) Kdor, zato da bi sebi ali komu drugemu pridobil protipravno premoženjsko korist, spravi koga z lažnivim prikazovanjem ali prikrivanjem dejanskih okoliščin v zmoto ali ga pusti v zmoti in ga s tem zapelje, da ta v škodo svojega ali tujega premoženja kaj stori ali opusti, se kaznuje z zaporom do treh let.«↩
51. člen ZVZD-1.↩
Dvoršak, Helena (2008) Pasti preizkusa alkoholiziranosti zaposlenih. V: Detektiv, 1-2, 2008. Dostopno na: http://www.detektivska-zbornica-rs.si/strokovne-vsebine/e-glasilo-detektiv/2008/10 (dostopano dne 13. 4. 2016).↩
48. člen ZDR-1.↩
30. člen ZVOP-1: »(1) Upravljalec osebnih podatkov mora posamezniku na njegovo zahtevo: 1. omogočiti vpogled v katalog zbirke osebnih podatkov; 2. potrditi, ali se podatki v zvezi z njim obdelujejo ali ne, in mu omogočiti vpogled v osebne podatke, ki so vsebovani v zbirki osebnih podatkov in se nanašajo nanj, ter njihovo prepisovanje ali kopiranje; 3. posredovati izpis osebnih podatkov, ki so vsebovani v zbirki osebnih podatkov in se nanašajo nanj; 4. posredovati seznam uporabnikov, katerim so bili posredovani osebni podatki, kdaj, na kakšni podlagi in za kakšen namen; 5. dati informacijo o virih, na katerih temeljijo zapisi, ki jih o posamezniku vsebuje zbirka osebnih podatkov, in o metodi obdelave; 6. dati informacije o namenu obdelave in vrsti osebnih podatkov, ki se obdelujejo, ter vsa potrebna pojasnila v zvezi s tem; 7. pojasniti tehnične oziroma logično-tehnične postopke odločanja, če izvaja avtomatizirano odločanje z obdelavo osebnih podatkov posameznika. (2) Izpis iz 3. točke prejšnjega odstavka ne more nadomestiti listine ali potrdila po predpisih o upravnem ali drugem postopku, kar se označi na izpisu.«↩
Mnenje Informacijskega pooblaščenca, št. 0712-557/2009/2 z dne 11. 12. 2009↩
Skladno z določbo 33. a členom ZJU lahko predstojnik za javne uslužbence v konkretnem primeru, ko razpolaga z informacijo, na podlagi katere so podani razlogi za sum, da javni uslužbenec zlorablja pravico do zadržanosti z dela do 30 delovnih dni zaradi bolezni ali poškodbe, ali pravico do povračila stroškov prevoza na delo in z dela, pooblasti enega ali več javnih uslužbencev oziroma tretjih oseb za ugotovitev dejanskega stanja. ZJU v 33. a členu določa, da lahko ne glede na splošno prepoved opravljanja detektivske dejavnosti za državne organe (drugi odstavek 13. člena ZDD-1) predstojnik v primeru, ko razpolaga z informacijo, na podlagi katere so podani razlogi za sum, da javni uslužbenec zlorablja pravico do zadržanosti z dela do 30 delovnih dni zaradi bolezni ali poškodbe ali da gre za morebitno zlorabo uveljavljanja pravice do povračila stroškov prevoza na delo in z dela, za izvajanje kontrole nad uveljavljanjem teh pravic sklene pisno pogodbo in pooblasti pravno ali fizično osebo v skladu z zakonom, ki ureja detektivsko dejavnost. V četrtem odstavku 33. a člena ZJU pa je določeno, da mora pred pričetkom izvajanja nadzora predstojnik javnega uslužbenca najprej opozoriti, da obstajajo razlogi za sum o zlorabi, ter mu omogočiti, da se o tem izjasni.↩