Objavljamo najpogostejša vprašanja in odgovore glede odsotnosti zaradi višje sile. V primerih, v kolikor se starši odločijo, da se otrok ne bo samotestiral v šoli in se bo moral zaradi tega posledično šolati na daljavo, ni mogoče slediti razlagi, da je v tem primeru pri delavcu lahko podana višja sila zaradi obveznosti varstva v skladu z Zakonom o nujnih ukrepih na področju zdravstva (ZNUPZ), saj ni podana zunanja objektivna okoliščina nemožnosti institucionalnega varstva, hkrati pa v tem primeru tudi niso izpolnjeni vsi elementi višje sile, kot so določeni v obligacijskih razmerjih.
Ali so počitnice oziroma pouka prost dan v času pandemije višja sila in starši za ta čas lahko uveljavljajo nadomestilo?
Ne. V času šolskih počitnic (zaradi varstva šoloobveznih otrok) ali na pouka prost dan niso podane vse okoliščine, iz katerih bi izhajala upravičena odsotnost staršev zaradi varstva otroka, saj kljub epidemiji ne gre za nepričakovan dogodek. Šolske počitnice in drugi pouka prosti dnevi so bili vnaprej načrtovani v šolskem koledarju za leto 2021/22 in niso izpolnjena vsa merila višje sile (zunanjost vzroka, neizogibnost, nujnost in neodvrnljivost).
V katerih primerih lahko starši ostanejo doma zaradi varstva svojih otrok?
To je mogoče v primerih, ko so vrtci in šole zaprti oziroma nedostopni za otroke, in sicer za otroke do vključno petega razreda osnovne šole, za katere starši ne morejo zagotoviti drugačnega varstva. Hkrati pa tudi za otroke v prilagojenih in posebnih programih v osnovnih šolah s prilagojenim programom in v zavodih za vzgojo in izobraževanje otrok s posebnimi potrebami ter otroke, ki imajo v odločbi o usmeritvi določeno pomoč spremljevalca.
Ali so starši upravičeni do nadomestila za čas, ko doma varujejo otroke?
Da. Zakon o nujnih ukrepih na področju zdravstva zagotavlja pravico do nadomestila plače v višini 80 odstotkov osnove (vendar najmanj v višini minimalne plače).
Ali država delodajalcu povrne ta sredstva?
Da. Država upravičenemu delodajalcu pokrije celoten znesek, do katerega je upravičen delavec (tako imenovani bruto I.).
Ali to, da delodajalec ni upravičen do povračila izplačanih nadomestil plače pomeni, da delavec ni upravičen do odsotnosti na podlagi interventnega ukrepa?
Ne. Neupravičenost delodajalca do uveljavljanja povračila izplačanih nadomestil plače ne vpliva na pravico delavca do odsotnosti z dela in posledično do nadomestila plače v primerih, ko je podana podlaga odsotnosti v skladu z interventnim zakonom.
Kaj je v primeru, če je vrtec odprt za izredne primere?
Zagotavljanje nujnega varstva je treba presojati v okviru izjem, kot so te določene.
Kakšne pravice imajo starši za otroke do vključno petega razreda osnovne šole oziroma tiste, za katere je treba zagotavljati varstvo, če se tudi za te otroke izvaja pouk na daljavo?
Za otroke do vključno petega razreda osnovne šole, otroke v prilagojenih in posebnih programih v osnovnih šolah s prilagojenim programom in v zavodih za vzgojo in izobraževanje otrok s posebnimi potrebami ter otroke, ki imajo v odločbi o usmeritvi določeno pomoč spremljevalca, se šteje, da nastane obveznost varstva tudi pri šolanju na daljavo.
Ali je lahko eden od staršev odsoten zaradi višje sile zaradi obveznosti varstva tudi v primeru, če otrok ni bil napoten v karanteno na domu, ampak so podane druge objektivne okoliščine, zaradi katerih otrok ne sme obiskovati šole oz. vrtca?
Da. Višja sila zaradi obveznosti varstva je lahko posledica bodisi napotitve otroka v karanteno bodisi druge zunanje objektivne okoliščine nemožnosti obiskovanja vrtca, šole ali socialno varstvene storitve vodenja in varstva ter zaposlitve pod posebnimi pogoji, ki ni v institucionalnem varstvu. O obstoju navedenih okoliščin pa je dolžan delavec z izjavo delodajalca pravočasno seznaniti.
V primeru drugih objektivnih okoliščin pa je potrebno v konkretnem primeru preveriti, če delavec ne pridobi druge podlage odsotnosti z dela (npr. odsotnost zaradi nege v primeru bolezni otroka).
Ali delodajalec lahko od delavca zahteva, da za ta čas porabi letni dopust?
Delodajalec in delavec se tudi v tem primeru lahko dogovorita za izrabo letnega dopusta, enostransko odrejanje dopusta delavcu v ta namen pa ni dopustno.
Ali morda delavec delodajalca v naprej obvestiti, da bo zaradi varstva otrok odsoten?
Da. Delavec mora v primeru odsotnosti z dela zaradi višje sile zaradi obveznosti varstva najpozneje v treh delovnih dneh od nastanka tega razloga o vseh okoliščinah, ki vplivajo na nastanek višje sile, obvestiti delodajalca.
Ali lahko delavec v času, ko varuje otroke zaradi višje sile, opravlja tudi delo od doma?
Delo na domu ni združljivo z obveznostjo varstva otroka. Delavec, ki opravlja delo na domu, v tem času še vedno izpolnjuje svoje obveznosti iz delovnega razmerja (takrat dela), le kraj opravljanja dela je drug (delo opravlja doma). Delavec takrat dela, kar pomeni, da je na voljo delodajalcu in izpolnjuje svoje delovne obveznosti iz pogodbe o zaposlitvi.
Ali si lahko starši varstvo otrok delijo (tudi po dnevih)?
Da, lahko, primerno je, da v dogovoru z delodajalcem. Oba starša naenkrat ne moreta uporabiti pravice do varstva otrok zaradi višje sile.
Ali je delavec lahko odsoten zaradi višje sile zaradi varstva otroka le del delovnega dneva (nekaj delovnih ur)?
Da, delavec je iz tega razloga lahko odsoten le del delovnega časa (npr. 4 ure dela, 4 ure je odsoten ali 6 ur dela, 2 uri je odsoten). Tako kot v primeru celodnevne odsotnosti delavca je tudi v primeru delne odsotnosti iz razloga višje sile ključno, da so v času delavčeve odsotnosti z dela podane okoliščine, ki utemeljujejo pravni standard višje sile, o prisotnosti le-teh pa je delavec dolžan delodajalca ustrezno seznaniti.
Ker gre pri višji sili za dogodek, ki nastane zunaj vpliva delavca in delodajalca ter mora delodajalec sprejeti, da delavec dela ne more opravljati iz razloga višje sile, delavčeva odsotnost pa vpliva na organizacijo delovnega procesa, poudarjamo na primernost, da se tam, kjer je to možno, delodajalec in delavec dogovorita o prilagoditvi organizacije delovnega časa.
Obenem v okviru vprašanja odsotnosti z dela zaradi višje sile poudarjamo, da se v konkretnih situacijah, kjer je možna izmenjava odsotnosti obeh staršev, tudi v primeru potrebe po delni dnevni odsotnosti (nekaj ur vsakega od staršev) o takšni odsotnosti delavec dogovori z delodajalcem, upoštevaje možnosti delavca in tudi potrebe delodajalca, oziroma upoštevaje možnost prilagoditve organizacije delovnega časa.
Kje lahko delodajalec uveljavlja pravico?
Upravičeni delodajalec povračilo uveljavlja na Zavodu RS za zaposlovanje, in sicer najpozneje v osmih dneh od začetka odsotnosti zaposlenega.
V skladu z ureditvijo v Zakonu o delovnih razmerjih[1] (v nadaljnjem besedilu: ZDR-1) je temeljna obveznost delavca, da opravlja delo na delovnem mestu oziroma v okviru vrste dela, za katero je sklenil pogodbo o zaposlitvi. Iz razlogov, ki so zakonsko določeni oziroma dogovorjeni na podlagi sporazuma socialnih partnerjev, pa ima delavec pravico do odsotnosti z dela in posledično do nadomestila plače.
V primerih, ko je onemogočeno institucionalno varstvo otroka, zaradi česar nastane obveznost zagotavljanja varstva otroka na način, da delavec ne more opravljati dela v skladu s sklenjeno pogodbo o zaposlitvi, se takšna nemožnost opravljanja dela oziroma odsotnost z dela delavca v skladu z veljavno delovnopravno ureditvijo presoja v okviru instituta višje sile, in sicer je pravni standard višje sile v obligacijskih razmerjih opredeljen z naslednjimi elementi: prisotnost zunanjega vzroka, nepričakovanost dogodka ter neizogibnost in neodvrnljivost dogodka. Pri presoji podanosti višje sile pa je treba v vsakem posamičnem konkretnem položaju presojati prisotnost vseh elementov višje sile, ki so opredeljeni v obligacijskih razmerjih. ZDR-1 določa, da je delavec, ki ne more opravljati dela zaradi višje sile, upravičen do polovice plačila, do katerega bi bil sicer upravičen, če bi delal, vendar ne manj kot 70 odstotkov minimalne plače (šesti odstavek 137. člena ZDR-1).
Z Zakonom o nujnih ukrepih na področju zdravstva[2] (v nadaljnjem besedilu: ZNUPZ) se je v obdobju od 1. julija 2021 do 31. decembra 2021 posebej uredila podlaga odsotnosti z dela v primerih, ko delavec, eden od staršev ali oseba, ki neguje in varuje otroka na podlagi veljavnega izvršilnega naslova v skladu s predpisi, ki urejajo družinska razmerja, ali skrbnik, ki svojega varovanca dejansko neguje in varuje, ne more opravljati dela zaradi višje sile, ki je posledica obveznosti varstva otroka zaradi odrejene karantene ali druge zunanje objektivne okoliščine nemožnosti obiskovanja vrtca, šole ali socialno varstvene storitve vodenja in varstva ter zaposlitve pod pogoji, ki ni v institucionalnem varstvu[3]. Hkrati pa se je uredila tudi možnost delodajalcev, ki izpolnjujejo pogoje iz sedmega odstavka 29. člena ZNUPZ, da uveljavljajo povračila izplačanih nadomestil plače delavca, ki ne more opravljati dela zaradi višje sile zaradi obveznosti varstva.
Glede na to, da ZNUPZ v okviru višje sile zaradi obveznosti varstva določa nemožnost obiskovanja vrtca, šole ali socialno varstvene storitve vodenja in varstva ter zaposlitve pod posebnimi pogoji, ki ni v institucionalnem varstvu, je vprašanje podanosti višje sile zaradi obveznosti varstva v skladu z ZNUPZ primerno presojati v okviru siceršnjega varstva, tj. ali bi bila storitev varstva v tem času omogočena, če ne bi bile podane zunanje objektivne okoliščine nemožnosti obiskovanja te ustanove.
V zvezi s tem velja izpostaviti tudi drugi odstavek 26. člena ZNUPZ, ki daje podlago za opravičeno odsotnost delavca zaradi višje sile zaradi obveznosti varstva in posledično pravico do nadomestila plače v časovnem okviru podanih okoliščin višje sile. Ključno je, da so v času delavčeve odsotnosti z dela podane okoliščine, ki utemeljujejo pravni standard višje sile, o prisotnosti le-teh pa je delavec dolžan delodajalca ustrezno seznaniti.
ZDR-1 v okviru splošne obveznosti obveščanja določa, da mora delavec obveščati delodajalca o bistvenih okoliščinah, ki vplivajo oziroma bi lahko vplivale na izpolnjevanje njegovih pogodbenih obveznosti, kar je v ZNUPZ podrobneje urejeno na način, da mora delavec v primeru odsotnosti z dela zaradi višje sile zaradi obveznosti varstva najpozneje v treh delovnih dneh od nastanka tega razloga o vseh okoliščinah, ki vplivajo na nastanek višje sile, obvestiti delodajalca. Na tem mestu dodajamo, da mora delodajalec v postopku uveljavljanja povračila nadomestila plače, ko delavec ne more opravljati dela zaradi višje sile zaradi obveznosti varstva, vlogi priložiti tudi izjavo delavca o obstoju okoliščin, ki vplivajo na nastanek višje sile (tretji odstavek 29. člena ZNUPZ).
Pravico do povračila nadomestila plač delavcev zaradi nemožnosti opravljanja dela zaradi višje sile zaradi obveznosti varstva lahko uveljavlja vsak delodajalec v Republiki Sloveniji, razen:
Če povzamemo, je delavec, pri katerem je podana višja sila, zaradi katere ne more opravljati dela, v času, dokler so izpolnjeni vsi elementi višje sile (dokler je višja sila podana), na podlagi ZDR-1 oziroma ZNUPZ, opravičeno odsoten z dela. Kot smo že pojasnili, pa je treba nezmožnost opravljanja dela delavca zaradi višje sile presojati v vsakem konkretnem primeru posebej. Če pa je pri delavcu podana višja sila zaradi obveznosti varstva v skladu z ZNUPZ, ima delavec pravico do nadomestila plače v višini 80 odstotkov osnove (vendar najmanj v višini minimalne plače), upravičeni delodajalec pa lahko uveljavlja povračilo izplačanih nadomestil plače.
Pri višji sili gre torej za dogodek, ki nastane zunaj vpliva delavca in delodajalca ter mora delodajalec sprejeti, da delavec dela ne more opravljati iz razloga višje sile. Višja sila daje delavcu tako pravico do odsotnosti kot tudi do nadomestila za odsotnost, ki je v skladu z ZNUPZ določena v višini 80 odstotkov osnove iz sedmega odstavka 137. člena ZDR-1 (vendar najmanj v višini minimalne plače). Vsekakor pa je smiselno, da se tam, kjer je to mogoče zaradi izmenjave odsotnosti dveh staršev, tudi o takšni odsotnosti delavec dogovori z delodajalcem, upoštevaje možnosti delavca in tudi potrebe delodajalca.
Glede vprašanja, ali je delavec lahko odsoten z dela zaradi višje sile zaradi varstva otroka nekaj ur dnevno (npr. 4 ure je odsoten, štiri ure dela), je treba pojasniti, da ZNUPZ izrecno sicer ne določa posebne ureditve za primer, ko bi delavec za posamezni delovni dan uveljavljal odsotnost z dela le določen del delovne obveznosti (npr. nekaj ur), zato velja izpostaviti drugi odstavek 26. člena ZNUPZ, ki daje podlago za opravičeno odsotnost delavca zaradi višje sile in posledično pravico do nadomestila plače v časovnem okviru podanih okoliščin višje sile. Ob tem velja dodati še splošno delovnopravno pravilo iz devetega odstavka 137. člena ZDR-1, po katerem je delodajalec dolžan delavcu izplačati nadomestilo plače za tiste dneve in toliko ur, kolikor znaša delovna obveznost delavca na dan, ko zaradi opravičenih razlogov ne dela.
Upoštevaje navedeno ureditev je v primeru uveljavljanja opravičene odsotnosti z dela zaradi višje sile zaradi varstva otroka tako v primeru celodnevne kot delne odsotnosti z dela (torej le nekaj ur dnevno) ključno, da so v času delavčeve odsotnosti z dela podane okoliščine, ki utemeljujejo pravni standard višje sile, o prisotnosti le-teh pa je delavec dolžan delodajalca ustrezno seznaniti.
V zvezi z obravnavanim vprašanjem odsotnosti z dela pojasnjujemo, da se delavec in delodajalec lahko dogovorita tudi o drugi podlagi odsotnosti oz. načinu dela v skladu z veljavno delovnopravno ureditvijo (tj. če so za to tudi izpolnjeni pogoji). Pripominjamo, da se letni dopust v skladu z ZDR-1 izrablja upoštevaje potrebe delovnega procesa ter možnosti za počitek in rekreacijo delavca ter upoštevaje njegove družinske obveznosti (prvi odstavek 163. člena ZDR-1). Upoštevaje navedeno bi se sicer lahko tudi v teh okoliščinah delavec in delodajalec dogovorila o izrabi letnega dopusta, enostransko odrejanje pa ni dopustno. V zvezi z napotitvijo na začasno čakanje na delo pa pojasnjujemo, da se navedeni institut lahko v skladu z veljavno delovnopravno ureditvijo uporabi v primerih, ko delodajalec začasno ne zmore zagotavljati dela iz poslovnega razloga in delavca z namenom ohranitve zaposlitve napoti na začasno čakanje na delo (razlog odsotnosti delavca je torej na strani delodajalca).
Na koncu še dodajamo, da delavec, ki opravlja delo na domu, v tem času še vedno izpolnjuje svoje obveznosti iz delovnega razmerja (takrat dela), le kraj opravljanja dela je drug (delo opravlja doma). Ob tem še enkrat poudarjamo, da je temeljna obveznost delavca iz delovnega razmerja, da vestno opravlja delo na delovnem mestu oziroma v okviru vrste dela, za katerega je sklenil pogodbo o zaposlitvi (prvi odstavek 33. člena ZDR-1). Efektivni delovni čas je vsak čas, v katerem delavec dela, kar pomeni, da je na voljo delodajalcu in izpolnjuje svoje delovne obveznosti iz pogodbe o zaposlitvi (drugi odstavek 142. člena ZDR-1), ne glede na kraj, kjer delavec opravlja delo. Na podlagi navedenega je primerno skleniti, da delo na domu ni združljivo z obveznostjo varstva otroka, zato je tudi v takšnih okoliščinah (tj. ko se delo opravlja na domu) primerno, da se v konkretnem primeru presoja, ali so pri delavcu podani elementi višje sile, zaradi katere ne more opravljati dela in je upravičen do odsotnosti z dela in do nadomestila plače.
ZNUPZ naslavlja tudi vprašanje upravičenja do nadomestila plače zaradi odsotnosti z dela delavca zaradi nemožnosti prihoda na delo zaradi višje sile zaradi ustavitve javnega prevoza (višja sila zaradi ustavitve javnega prevoza) ali zaprtja mej s sosednjimi državami (višja sila zaradi zaprtja mej).
V skladu z ZNUPZ ima delavec, ki je odsoten z dela zaradi višje sile zaradi teh dveh okoliščin pravico do nadomestila plače v višini, kot je določena z zakonom, ki ureja delovna razmerja, za primer začasne nezmožnosti zagotavljanja dela iz poslovnega razloga (to je 80 odstotkov osnove iz sedmega odstavka 137. člena ZDR-1, vendar ne manj kot znaša minimalna plača).
Delavec mora v primeru odsotnosti z dela zaradi višje sile zaradi ustavitve javnega prevoza in višje sile zaradi zaprtja mej o vseh okoliščinah, ki vplivajo na nastanek višje sile, obvestiti delodajalca najpozneje v treh delovnih dneh od nastanka razloga.
Ob tem ponovno izpostavljamo, da je pravni standard višje sile v obligacijskih razmerjih opredeljen z naslednjimi elementi: prisotnost zunanjega vzroka, nepričakovanost dogodka ter neizogibnost in neodvrnljivost dogodka. Pri presoji podanosti višje sile je tako treba v vsaki posamični konkretni situaciji presojati prisotnost vseh elementov višje sile, ki so opredeljeni v obligacijskih razmerjih.
Delodajalec uveljavi pravico do povračila nadomestila plače z vlogo, ki jo vloži v elektronski obliki pri Zavodu RS za zaposlovanje v osmih dneh od pričetka odsotnosti delavca. Vlogi mora priložiti izjavo delavca o obstoju okoliščin, ki vplivajo na nastanek višje sile (tretji odstavek 29. člena ZNUPZ).
Pravico do povračila nadomestila plač delavcev zaradi nemožnosti opravljanja dela zaradi višje sile zaradi ustavitve javnega prevoza in višje sile zaradi zaprtja mej lahko uveljavlja vsak delodajalec v Republiki Sloveniji, razen:
[1] Uradni list RS, št. 21/13, 78/13 – popr., 47/15 – ZZSDT, 33/16 – PZ-F, 52/16, 15/17 – odl. US, 22/19 – ZPosS, 81/19, 203/20 – ZIUPOPDVE in 119/21 – ZČmIS-A
[2] Uradni list RS, št. 112/21
[3] Na podlagi tretjega odstavka 25. člena ZNUPZ se v okvir obveznosti varstva zaradi višje sile zaradi odrejene karantene ali druge zunanje objektivne okoliščine nemožnosti obiskovanja vrtca ali šole šteje otroke do vključno 5. razreda osnovne šole, otroke v prilagojenih in posebnih programih v osnovnih šolah s prilagojenim programom in v zavodih za vzgojo in izobraževanje otrok s posebnimi potrebami ter otroke, ki imajo v odločbi o usmeritvi določeno pomoč spremljevalca.
Vir: GOV.SI